Desde 1995, la Ley 222 estableció que era una obligación de los administradores el “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (Art. 22 numeral 2). A partir de esta norma, la mayor parte de la doctrina (según encuestas hechas por el autor) ha considerado que le es aplicable a los administradores la llamada “posición de garante”, la cual ha sido definida por la jurisprudencia como “la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña en la sociedad. (….) viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar, se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de julio de 2006, N. 25536).
Por otra parte, la Ley 2069/2021, introdujo al ordenamiento jurídico la llamada causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha (“HNM”), la cual reemplazó a la derogada causal de disolución por pérdidas. Al sustituirse una regla incorporada en la causal de disolución por pérdidas (que el patrimonio se redujera por debajo el 50% del capital) por un estándar (cualquier circunstancia -incluidas las financieras- que pudiera impedir la continuidad de la operación) incorporado en la causal de no cumplimiento de la HNM, se genera una circunstancia en la cual los administradores tienen un factor de discreción en la toma de decisiones, aunado a una gran responsabilidad, pues de no poner en conocimiento esta circunstancia ante el máximo órgano social (para que se tomen las medidas de saneamiento correspondientes), se hacen solidariamente responsables con los daños que ello genere a la sociedad y a terceros.
Al reglamentar esta norma, a través del Decreto 1378 de 2021 (modificatorio del Decreto 854 de 2021), el Gobierno estableció tres criterios que podrían implicar un deterioro patrimonial sustancial o la vecindad al estado de insolvencia, lo cual podría advertir el no cumplimiento de la HNM. Bajo la dimensión del deterioro patrimonial, los indicadores son: i) la “posición patrimonial negativa” (bajo la fórmula de patrimonio total < $ 0) y la de los “dos períodos consecutivos de cierre con utilidad negativa en el resultado del ejercicio” (bajo la fórmula resultado del ejercicio anterior < $ 0 y resultado del ejercicio < $ 0). Bajo la dimensión del riesgo de insolvencia, el indicador es tener dos períodos consecutivos de cierre con razón corriente inferior a 1,0 (bajo la fórmula Activo Corriente / Pasivo Corriente < 1).
Durante los últimos dos años, ciertos factores internacionales ajenos a las propias empresas han influido significativamente en sus resultados. Dentro de estos se encuentra los cierres intempestivos por causa de la pandemia del Covid19, el rompimiento de las cadenas de abastecimiento por el cierre de China, la guerra entre Rusia y Ucrania y el consecuente incremento en el precio de los commodities, el aumento de las tasas de interés y, como consecuencia de todo lo anterior, el promedio de inflación más alta que se ha registrado en los últimos 40 años. La ocurrencia de todos los factores anteriormente expuestos hace que sea inminente la ocurrencia de una recesión mundial en el año 2023.
Frente a lo anterior, los administradores societarios deben analizar cuidadosamente la dinámica empresarial de las sociedades que gestionan, al igual que sus estados financieros. De percibir deterioros inminentes o probables, que permitan concluir que el negocio no es viable en el corto plazo (12 meses), deberán de alertar estas circunstancias y ponerlas en conocimiento del máximo órgano social a fin de sanearlas, so pena de responder solidariamente con la compañía por los perjuicios que se causen a terceros. Asimismo, al poder tener los administradores sociales una posición de garante, y ante la posibilidad de entrar a ser solidariamente responsables con la sociedad que administran, es importante estudiar medidas como el reperfilamiento de la deuda (cuyo costo ha incrementado en aproximadamente nueve mil puntos básicos durante el último año), la optimización de costos y gastos y revisar las coberturas y exclusiones de las pólizas de seguros de directores y administradores (D&O).
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