“la justicia contractual que blinda el recurso de todos”
Inspirado en la premisa sobre la cual, justo es dar a cada quien lo que merece y ante los recientes escándalos del orden nacional relacionados con el aparente “derroche” económico que termina afectando los recursos de todos los ciudadanos Colombianos, en medio de un café y con la incertidumbre generada por el papel en blanco producto de la pluma estática que solo quienes escribimos comprendemos cuánto cuesta, pero además pensando en lo que será la segunda edición de “Contratación Pública al Desnudo”, escrito por este autor, reflexionaba en torno a ciertos requisitos elevados a condiciones técnicas mínimas o específicas por entidades del Estado para seleccionar a futuros contratistas, tropecé con un interrogante ¿Cuál es la prueba pertinente, conducente y útil para certificar el cumplimiento de requisitos de cara a ganar un proceso contractual?
Como primer aspecto y previo a adentrarme al tema, no en medio de una especie de “sentencia de gallero” para resolver la inquietud, discernía en la procedencia o no de requisitos como los de pertinencia, conducencia y utilidad en el marco de las condiciones exigidas a los oferentes para certificar ciertos requisitos como por ejemplo la autorización de cuerpos de administración en favor del representante legal para contratar por sumas superiores a las autorizadas o las relativas con la exclusividad para distribuir elementos que también pudiera tratarse de un proveedor único, instituciones usualmente confundidas pero que tienen elementales diferencias. Aspectos que hacen tránsito en la costumbre contractual colombiana y que pasan por alto cuando contratar se convierte en un acto rutinario, de la dinámica y peor aun infectado de actuaciones repetitivas que no se comprenden siquiera su razón de ser, pero que simplemente hacen parte del “formato” y “así debe procederse”.
Pues bien, salvo mejor criterio para este autor evaluar la pertinencia, conducencia y utilidad de un requisito además de la forma en que se exige certificarlo debe obedecer exclusivamente a un acto de responsabilidad intelectual de todos los que intervienen en el arte de contratar, el cual demanda de conductas casi que quirúrgicas a efectos de cuidar el recurso de todos y que por tratarse de su origen debe protegerse con seguridad como lo haría un buen padre para con su hijo, de tal suerte que, no resulta concebible la exigencia de requisitos que en ocasiones cualquiera los entendería como una repetición que va más allá de la ley (praeter legem) o peor aún en contra de esta (contra legem).
Luego de comprender la pertinencia, utilidad y conducencia del requisito, pero además de la manera de probar su cumplimiento me detengo en el principio de Selección Objetiva, desde su raíz etimológica que proviene del latín conformado por el sustantivo selectio (acción de escoger) y el adjetivo objectivus (relativo al objeto), que para la Real Academia de la Lengua Española encuentra varios significados, siendo estos:
“(…)
adj. Perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir.
adj. Desinteresado, desapasionado.
adj. Fil. Que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce…”
Así las cosas, en garantía del pluricitado principio rector de la contratación pública, es de suma importancia que las entidades más allá de retoricas plagadas de requisitos repetitivos por fuerza de la costumbre estudien la finalidad de estos, su esencia y el elemento suasorio que permite determinar su cumplimiento, para lo cual en el presente artículo se abordarán dos de ellos así:
¿Debo exigir que la autorización emitida por el máximo órgano social para que el representante legal celebre contratos por sumas superiores a las registradas en los actos de constitución de empresa, se registre en Cámara de Comercio?
De entrada, la repuesta con génesis en la ley comercial es un contundente NO, la autorización de la que se viene decantando corresponde a un acto no descrito en el artículo 28 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971) que enlista aquellos asuntos que deben inscribirse en el registro mercantil, entre otros “La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración”, aunado a que en ninguno de los diez (10) numerales se refiere a la mentada autorización; por su parte la Ley 1258 de 2008 que regenta las Sociedades por Acciones Simplificadas – SAS, en el artículo 5º exige que el documento de constitución pese a tratarse de un acto privado debe inscribirse en el Registro Mercantil para que la sociedad surja como persona jurídica y el artículo 29 ibidem obliga a registrar cualquier modificación a los estatutos de la SAS.
En virtud de lo anterior, por tratarse de requisitos taxativos, esto es, la constitución, reformas estatutarias y los nombramientos, las autorizaciones de la junta para un contrato específico no se encuentran sometidas al registro mercantil, pues se trata de actuaciones internas de la administración, de tal manera que, exigirlo por la entidad estatal corresponde a un requisito que desconoce los principios de legalidad y taxatividad, que si bien pudiera entenderse como uno de los que nace por voluntad del contratante, la citada determinación debe abrigarse al amparo del ordenamiento jurídico.
Acorde con lo anterior, a efectos de PROBAR que el máximo órgano social autorizó al representante legal para celebrar contratos por cuantías superiores a las fijadas en los estatutos de la empresa, basta con exigir el acta de asamblea en la que se emitió la autorización y con ello dinamizar el proceso de selección, pero además armonizarlo a los principios de pertinencia, conducencia y utilidad.
¿Cómo certificar que se trata de un proveedor exclusivo o único?
En primer lugar, es de resaltar que la exclusividad y un proveedor único corresponden a dos instituciones distintas, la primera de ellas surge cuando media un contrato o autorización a través del cual el fabricante concede a una empresa el derecho exclusivo de distribuir un producto en un territorio determinado, mientras que un proveedor único es el agente económico que puede satisfacer la necesidad de la entidad, condición que puede derivarse de la propiedad de derechos intelectuales, de compatibilidad técnica o de otras circunstancias objetivas.
Definida cada una de las condiciones, es de resaltar que a través del Concepto C-383 de 2025 Colombia Compra Eficiente aclaró que la modalidad de contratación directa por la causal de inexistencia de pluralidad de oferentes únicamente procede cuando no hay competencia en el mercado, esto es, en dos escenarios, cuando el bien o servicio dispone de una protección de propiedad industrial o derechos de autor, o cuando hay un único proveedor autorizado para distribuirlo en el territorio colombiano, destacando que al tratarse de proveedor exclusivo para municipio o departamento, no se configura la causal decantada pues resultaría posible que el bien a comprar o el servicio a contratar se encuentre disponible en otras ciudades.
Ahora bien, para certificar que se trata de un proveedor exclusivo, debe existir la certificación expedida por el fabricante o productor, a través de la cual no obre duda que es autorizado para distribuir el bien o servicio en el territorio nacional; en caso del proveedor único, el documento pertinente para probar su condición corresponde a las patentes o registros de propiedad intelectual o en su defecto la declaración del fabricante en la que manifieste de manera clara que no existen otros canales de distribución autorizados por ningún medio en el país.
Así las cosas, más allá de verdades absolutas, es plausible que las condiciones técnicas y la manera de probar su cumplimiento en la contratación Estatal, es un tema que debe ocupar la atención de entidades públicas, contratistas, asesores, funcionarios y todos los que de manera directa o indirecta hacemos parte del mundo mágico de las relaciones negociales a cargo del erario, garantizando el rompimiento de viejas costumbres que llevan a torpedear el proceso de selección o que introducen a la administración pública en una dinámica desgastada, paquidérmica e inútil, que se aparta de principios como los de celeridad o incluso el de legalidad, de ahí la importancia de instituciones jurídicas como las de pertinencia, conducencia, utilidad en los actos preparatorios y contractuales.
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