Desde la expedición de la ley 222 de 1995, existe para todos los administradores en Colombia (representantes legales, liquidadores, factores, miembros de junta directiva y otras personas que por estatutos ejerzan esas funciones) la obligación de obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. En desarrollo de esos deberes, los administradores deberán “realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social” y “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (Ley 222 de 1995, artículos 23 incisos 1 y 2).
Estas acciones, que podrían verse como genéricas o abstractas (“realizar esfuerzos” y “velar”) se han venido concretando, a través de los años, en acciones puntuales, dando así lugar al nacimiento de la “obligación de vigilar” el cumplimiento legal de las organizaciones por parte de los miembros de las juntas directivas. Más que una posición teórica, esta obligación de vigilar se ha configurado en un mandato cuyo incumplimiento es sancionado duramente por parte de la Superintendencia de Sociedades. Así, en Resolución 2021-01-072085 del 10 de marzo de 2021 (compilado en la publicación de Pronunciamientos Administrativos V de 2022), la Superintendencia de Sociedades sancionó a un miembro de junta directiva por no haber vigilado el estricto cumplimiento de obligaciones legales tales como la de convocar a la asamblea general de accionistas después de los tres primeros meses, abstenerse de realizar operaciones que extralimitan el objeto social, abstenerse de realizar operaciones en conflicto de intereses y enajenar acciones sin haber obtenido la autorización establecida en el artículo 404 del Código de Comercio.
Esta obligación de vigilar el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de los miembros de las juntas directivas, en un país donde las obligaciones legales proliferan diariamente, es un mandato en abstracto que fácilmente puede ser incumplido. Esto se hace aún más preocupante en un país en donde los administradores tienen una presunción de culpa, la cual establece qué “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador” (Ley 222/1995 Art. 24). Esta presunción de culpa, como es lógico, hace que la carga de la prueba se invierta y deba el administrador -ante el requerimiento de una autoridad competente- entrar a probar su diligencia en la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones legales de la compañía administrada. Una complicación adicional a este tema surge en las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.) en donde existe la figura del administrador de hecho, a quien se le aplicará este criterio a pesar de no estar inscrito en el registro mercantil como administrador.
A través del desarrollo de una auditoría de cumplimiento legal, donde se establezcan, parametricen y monitoreen las obligaciones legales que tenga una compañía y se certifique su debido cumplimiento, podrán los administradores contar con una herramienta que no solo respalde su gestión, sino que sirva de defensa jurídica para un eventual proceso o investigación en qué se discuta su obligación de vigilar el cumplimiento de las obligaciones legales.
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