Inspirado en las controversias desatadas en los últimos tiempos que comprometen la responsabilidad disciplinaria de algunos servidores públicos que, en el ejercicio de sus funciones relacionadas con el sistema de contratación pública posiblemente han afectado sustancialmente deberes funcionales, el presente artículo pretende un acercamiento general a la facultad sancionatoria del estado y las faltas en las que pueden incurrir quienes se encargan de la celebración de negocios jurídicos a cargo de los recursos públicos.
Como primer aspecto, es menester de este autor señalar que, por ministerio de los artículos 3 y 4 de la Ley 80 de 1993[1], para la consecución de los fines del estado, la continua y efectiva prestación del servicio encomendado, las entidades públicas podrán celebrar contratos con particulares e incluso en colaboración armónica con otras entidades de naturaleza pública, negocios que se deben al interés general y a la observancia de los principios que gobiernan la adecuada administración del erario.
Por su parte, el citado estatuto de contratación pública dispone de principios rectores que regentan la conducta de los Servidores Públicos comprometidos en la administración de los recursos, de manera que, los ordenadores del gasto, representantes legales, jefes de grupos de contratos, analistas de contratos, comités evaluadores, los asesores jurídicos y los particulares contratistas, sometidos al imperio de la Ley, deberán garantizar el cumplimiento irrestricto del objeto contractual y evitar que el interés general sufra mengua, pues de no ser así, se verán inmersos en investigaciones disciplinarias que eventualmente conlleven a la imposición de las sanciones previstas en la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario.
Ahora bien, aunado a la garantía de los principios de la contratación pública, por disposición de la Ley 80 lo que no esté regulado de manera especial, debe acudirse entre otras al Código Civil, Código General del Proceso, Código del Comercio y Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la que de manera irrestricta los contratos celebrados por las entidades públicas deberán satisfacer los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil, entre ellos el de capacidad, que según la ley 80 se torna como imperante para entablar relación contractual con un particular, requisito que se ve desconocido al momento de celebrar un negocio jurídico con personas no autorizadas por el representante legal o que sin obrar delegación alguna el servidor público se abrogue facultades que no le corresponden y decida la ejecución de recursos.
Continuando con los requisitos sine quanon en la celebración de contratos públicos, se encuentran los de ejecución consagrados en los artículos 25 y 41 de la Ley 80 de 1993, como son entre otros la garantía única de cumplimiento, que consiste en adquirir una póliza o garantías bancarias que avalan la obediencia de las obligaciones surgidas del contrato; otro de los requisitos es la expedición del registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto erigidas al cumplimiento de las obligaciones económicas asumidas por la entidad contratante.
Visto de esa manera, el sistema de compras públicas en el que intervienen diferentes servidores públicos y particulares, se encuentra revestido de un importante número de requisitos que velan por la adecuada administración y ejecución de los recursos, los cuales sin duda alguna se destinan para el interés general y con miras a satisfacer las necesidades ciudadanas a cargo del Estado Colombiano, de manera que, las conductas contrarias a esos fines, principios y exigencias de orden legal, amerita promover las acciones de orden disciplinario como ejercicio de la potestad sancionatoria del mismo Estado.
La falta disciplinaria en el hoy sistema de compras públicas
Ante el desconocimiento de los principios de la función administrativa o los principios de la contratación estatal, se activa la potestad disciplinaria del Estado Colombiano, en medio de lo cual le corresponde a la autoridad disciplinaria realizar un análisis de los deberes y obligaciones que tiene a cargo el servidor público en el marco de las funciones encomendadas a lo largo de cada una de las fases o etapas en la celebración de contratos, así como de los particulares que a voces del artículo 70 de la Ley 1952 de 2019, dada la calidad de contratistas, responderán disciplinariamente; análisis que sin duda obedece al cumplimiento del principio de legalidad, como quiera que permitirá adecuar la conducta en una de las faltas previstas en la citada norma.
Entendida la falta disciplinaria como normas subjetivas de determinación, es decir, establecen reglas de comportamiento de los servidores públicos, le corresponde al funcionario y al particular que presta de manera transitoria una función pública, cumplir la Constitución, la Ley, evitar la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones[2], lo cual en la celebración de contratos implica una exigencia adicional, pues además de velar por la apropiada escogencia del contratista respetando el principio de selección objetiva, le asiste la garantía de cada uno de los principios que regulan las fases preclusivas de las etapas pre-contractual, contractual y pos-contractual.
En lo que respecta al reproche disciplinario en la celebración de contratos, el artículo 54 de la Ley 1952 de 2019, dispone de las faltas que eventualmente se puede incurrir a la hora de la celebración de negocios jurídicos a cargo del Estado, así las cosas, en cumplimiento de los principios de especialidad y subsidiariedad, le obliga a la autoridad disciplinaria encuadrar la conducta del servidor en una de las faltas allí previstas y de no adecuarse verificar si la misma coincide con una descripción típica de la ley penal o establecer si se trata de una falta de menor gravedad observando entre otros, criterios como la naturaleza del servicio, la perturbación de éste, la jerarquía y mando del servicio público, y la trascendencia social, entre otras.
Corolario de lo anterior, el estatuto general disciplinario, dispone de las faltas relacionadas con la contratación pública, de las que se hará una aproximación a su explicación en términos de conducta, verbo rector, culpabilidad, posible sanción y servidor público implicado, veamos:
(i) Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.
(ii) Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que este incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.
(iii) Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
(iv) Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la Ley para ello.
(v) Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.
(vi) No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
(vii) Omitir, el supervisor o el interventor, el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
Para mejor comprensión de las tablas anteriormente señaladas, entiéndase el dolo cuando el sujeto disciplinable, es decir el servidor público implicado conoce los hechos constitutivos de falta disciplinaria, su ilicitud y quiere su realización; mientras tanto, la culpa ocurre cuando el servidor público infringe el deber objetivo de cuidado funcionalmente exigible y al momento en que, la conducta siendo previsible o habiéndola previsto el servidor público confió en poder evitarla.
Visto de esa manera, cada una de las faltas previstas en el ordenamiento general disciplinario, invitan a la adecuada administración de lo recursos públicos, para lo cual cada uno de los funcionarios que intervienen en la celebración de contratos debe garantizar los principios de la administración y los que del sistema de compras públicas se ocupan, evitando en todo caso poner en detrimento los recursos, quebrantar la Constitución, la Ley y/o los reglamentos de cada una de las entidades, procurando siempre por el interés general y el cumplimiento de los fines encomendados a cada entidad en pro del ciudadano como la razón de ser de un Estado Social de Derecho como el nuestro.
[1] Estatuto General de Contratación Pública
[2] Artículo 6 de la Constitución de 1991
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