La no deducibilidad de las regalías ¿es constitucional?

Según el artículo 332 de la Constitución Política (“CP”) el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (“RNNR”) y, por ende, quien explote los mismos, estará obligado a pagarle, a título de regalía, una contraprestación económica (C.P. Art 360).

La obligación constitucional de pagar la regalía al Estado como una contraprestación por la explotación de los RNNR, hace que esa expensa sea necesaria (a la luz de lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario – ET-) para la generación del ingreso gravable. No obstante, la redacción del artículo 116 del E.T., que establecía (antes de ser derogado por el artículo 160 de la ley 2010/2019) que “Los impuestos, regalías y contribuciones, que los organismos descentralizados deban pagar (…) serán deducibles (…) siempre y cuando cumplan los requisitos que para su deducibilidad exigen las normas vigentes” fue entendido por algunos sectores como si solo el pago de regalías pudiera ser deducible para los “organismos descentralizados” y no para el resto de contribuyentes. Por fortuna, la sección cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de febrero de 2020 (radicado No. 23382) dejó claro que -al consagrar la norma una autorización expresa más no una prohibición o restricción para hacerlo- la deducción no era de uso exclusivo de las entidades descentralizadas sino de cualquier contribuyente que pudiera justificar su aplicación de acuerdo con las reglas generales de deducibilidad de las expensas (Art 107 E.T.), unificadas mediante sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2020 (Cemex Colombia S.A. vs. DIAN, Rad. 21329).

Ahora, en la exposición de motivos que justificó el actual proyecto de reforma tributaria, el gobierno indicó que “la deducibilidad de las regalías (…) no corresponde a un gasto derivado de la explotación de los recursos naturales sino a la contraprestación por el uso de un activo del Estado”. En atención a esto, la norma introducida por el artículo 19 de la ley 2277/2022 (que modifica el parágrafo 1 del artículo 115 del E.T.) establece que “La contraprestación económica a título de regalía (…) no será deducible del impuesto sobre la renta ni podrá tratarse como costo ni gasto de la respectiva empresa, indistintamente de la denominación del pago y del tratamiento contable o financiero que el contribuyente realice, e independientemente de la forma de pago de la misma (…)”.

Dado este entendimiento del tratamiento fiscal de las regalías (previo y posterior a la entrada en vigencia de la reforma tributaria), corresponde ahora estudiar cuál es el tratamiento constitucional que debe dársele a la negativa de permitir su deducibilidad.

Es una obligación constitucional de todas las personas (naturales y jurídicas) “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad” (C.P. Art. 95.9). El concepto de justicia y equidad es de crucial importancia en este análisis, pues si la propia Constitución (C.P. Art. 360) exige a quien explota un RNNR pagarle una regalía al Estado, este gasto se convierte en una expensa necesaria (e indispensable) para la actividad generadora de renta. Visto así, limitar la deducibilidad de las regalías, en una actividad donde la propia Constitución exige su pago, es contrario al más elemental sentido de justicia y equidad.

De igual forma, como es un deber constitucional de las personas el proteger las riquezas naturales de la Nación (C.P., Art. 8), es también una obligación constitucional del Estado: i) actuar de buena fe en el desarrollo de sus políticas públicas (preservando así la confianza legítima- C.P. Art. 83), ii) respetar el trato equitativo entre inversionistas nacionales y extranjeros (C.P. Art. 100), iii) respetar la aplicación prospectiva (y no retroactiva) de la aplicación de normas fiscales sobre contratos vigentes (C.P. Art. 363), y iv) respetar los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (C.P. Art. 9), dentro de los cuales sobresale el de “pacta sunt servanda”, es decir, que los compromisos internacionales deben cumplirse de buena fe.

El apego a estas obligaciones constitucionales será lo único que conserve y fomente la inversión extranjera en el país.


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About the author

Juan Esteban Sanín Gómez

Socio Internacional de Mazars Colombia. Abogado de la Universidad de Los Andes. Especialista en legislación tributaria de la Universidad Pontificia Bolivariana y en derecho tributario internacional de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia. Estudiante de maestría en leyes (LLM) de London School of Economics. Doctorante en Estudios Jurídicos y Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Ex- Superintendente de Sociedades (E) y Ex- Superintendente Delegado de Asuntos Económicos y Contables de la Superintendencia de Sociedades. Autor del libro “La tributación de los contratos de colaboración (Diké, 2018)”, “Derecho de la Empresa - Estudios Críticos (Diké, 2019)” y coordinador y coautor de “Ensayos de Derecho Económico- una obra colectiva (Diké, 2020)”. Co-fundador del Instituto de Análisis Societario (IDEAS).

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