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Escisión y derecho de preferencia

Mediante Oficio 2020-01-495755 la Superintendencia de Sociedades (la “Superintendencia”) reiteró la doctrina expuesta en su Oficio 220-024471 del 23 de abril de 2012 según la cual, en la escisión no debe agotarse el derecho de preferencia para la transferencia de acciones. Indica la entidad que su posición no ha variado por cuanto: i) “No se trata de negociación, sino de transferencia en bloque del patrimonio y el derecho de preferencia lo concibe la ley para la negociación de participaciones sociales” y ii) “No se trata de algo repentino e insospechado para los asociados de la compañía cuyas cuotas o acciones se transfieren a la sociedad beneficiaria por efecto de la fusión”.

Sin mayor análisis, salvo por una referencia -quizás equivocada- a que las fusiones -y no las escisiones (operación bajo estudio)- se aprueban por el máximo órgano social, la Superintendencia renuncia a una oportunidad única para poder sentar una doctrina seria y actualizada en materia de ejercicio del derecho de preferencia en las operaciones de reorganización societaria, dependiendo del tipo de sociedad en el que se realicen. Esta actualización resulta indispensable por cuanto el derecho de preferencia, a partir de la existencia de la S.A.S., ha adquirido una nueva dimensión que resulta necesario analizar.

El derecho de preferencia es la facultad legal o contractual de adquirir prioritariamente acciones o cuotas sociales de la compañía emisora, sea que las mismas se adquieran de esta o de los demás accionistas, a cualquier título. Este se entiende pactado (pudiéndose desvirtuar expresamente) en ciertos tipos societarios de personas, tal como es el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (C. de Co., art. 363) y en las sociedades en comandita por remisión expresa de las normas establecidas para las sociedades de responsabilidad limitada (C. de Co., art. 330). En la sociedad anónima, la ley establece el derecho de preferencia (proporcional) en la suscripción de nuevas acciones, pudiéndose levantar por la asamblea con una mayoría calificada del 70% de las acciones presentes en la reunión (C. de Co., Arts. 388 y 420 numeral 5). En cuanto a la cesión, las acciones en este tipo social son libremente negociables, salvo que expresamente se haya pactado un derecho de preferencia (C. de Co., art. 403). En las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), las acciones son libremente negociables pero, contractualmente, pueden ser sometidas a múltiples limitaciones tales como: i) restringir su negociación por un término no mayor a diez años, (ii) someter su negociación a la autorización previa de la asamblea e (iii) impedir cualquier negociación que directa o indirectamente supere ciertos porcentajes de capital o genere un cambio de control. La transgresión de estas normas hará ineficaz el negocio jurídico y podrá, en ciertos casos, dar lugar a la exclusión de los accionistas incumplidos (Ley 1258/2008, arts. 9, 13, 14, 15 y 16).

Esta reiteración de doctrina desconoce un elemento fundamental del análisis que la misma entidad ha trazado en los Oficios que precedieron al que hoy se estudia; la excepción de cuando se ha pactado expresamente en los estatutos el derecho de preferencia para el caso específico de la escisión. Si se revisa el aludido Oficio 220-024471 del 23 de abril de 2012, podrá verse que el mismo toma como fundamento la opinión expresada por la entidad en Oficio 220-65557 del 23 de noviembre de 2006, el cual desarrolla una tesis clara: el proceso de escisión prima sobre el derecho de preferencia y el registro de la escritura será justo título para que opere la tradición de las acciones salvo que se haya pactado que en procesos de fusión o escisión, las participaciones deban ser primero ofrecidas a los asociados “o su transferencia sometida a aprobación de los consocios”. En esos casos, la sociedad escindente habrá de cumplir con sus obligaciones contractuales.

En caso que la sociedad escindente desconozca la obligación de agotar el derecho de preferencia previo a la escisión, podrán los accionistas –como acreedores de última instancia (residuales)- ejercer la potestad establecida en el artículo 6 de la Ley 222 de 1995 (en concordancia con la establecida en el artículo 175 del C. de Co.) y acudir ante el juez para que en un procedimiento verbal sumario garantice los derechos que se crean vulnerados.

Esto fue escrito por

Juan Esteban Sanín Gómez

Socio y director de las firmas Ignacio Sanín Bernal y Cía. Abogados e Ignacio Sanín Bernal Contadores.*
Abogado de la Universidad de Los Andes. Especialista en legislación tributaria de la Universidad Pontificia Bolivariana y en derecho tributario internacional de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia. Estudiante de maestría en leyes (LLM) de London School of Economics. Doctorante en Estudios Jurídicos y Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Ex- Superintendente de Sociedades (E) y Ex- Superintendente Delegado de Asuntos Económicos y Contables de la Superintendencia de Sociedades. Autor del libro “La tributación de los contratos de colaboración (Diké, 2018)”, “Derecho de la Empresa - Estudios Críticos (Diké, 2019)” y coordinador y coautor de “Ensayos de Derecho Económico- una obra colectiva (Diké, 2020)”. Co-fundador del Instituto de Análisis Societario (IDEAS).

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