“La medida de aseguramiento es una medida tan medieval como la tortura o la esclavitud y como tal, algún día desaparecerá”
Siendo el objetivo analizar algunos criterios relevantes en el escenario de medida de aseguramiento, vamos a comenzar. Hay que entender que la medida de aseguramiento es una herramienta para proteger el proceso penal que está iniciando de forma preventiva, frente a riesgos determinados por elementos materiales probatorio, es decir, deben estar sustentados en alguna evidencia concreta que nos diga que ese riesgo a futuro puede dañar el proceso penal.
Cuando hablamos de medida de aseguramiento, debemos hablar si o si de la presunción de inocencia. Toda vez que, la presunción de inocencia es un derecho fundamental, un principio y una regla probatoria que tiene sustento en estamentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 11 señala que, toda persona que sea acusada de un delito tiene derecho a que se le presuma inocente.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 112 nos reitera que, toda persona acusada de haber cometido un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia y, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8.2 nos señala que, esa presunción de inocencia acompaña al ciudadano durante todo el proceso penal, mientras no se establezca que es responsable de haber cometido algún delito. Por último, la Constitución Política en su artículo 29 nos indica que, toda persona se presume inocente, hasta que no haya sido declarada culpable judicialmente.
Por consiguiente, cuando hablamos de la medida de aseguramiento debemos tener en cuenta el escenario del debido proceso, derecho de defensa, prueba suficiente y sentencia condenatoria, porque la presunción de inocencia deriva del debido proceso y se concreta en un aspecto importante, y es que la carga probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia recae en quien está formulando una acusación y por tanto, esa presunción de inocencia va a ser desvirtuada cuando sobre el ciudadano recaiga una sentencia condenatoria en firme.
Así las cosas, cuando hablamos de la medida de aseguramiento debemos tener en cuenta que, detrás de ella existe una nomoárquica que la sustenta. En esa nomoárquica encontramos los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, legalidad, provisionalidad y necesidad.
En este sentido la medida de aseguramiento tiene un carácter excepcional dentro del ordenamiento jurídico colombiano, debe ser la excepción la medida de aseguramiento y la regla general es mantener en libertad al ciudadano que se presume inocente y, pueda así a lo largo del proceso ejercer su derecho a la defensa material en libertad.
En razón a que, el principio de excepcionalidad indica que la regla general en un proceso penal es, que el mismo se desarrolle sin afectación de derechos del procesado en términos de medidas privativas y no privativas de la libertad, es decir, que no es necesario que en todos los procesos penales se imponga una medida de aseguramiento.
Es importante resaltar que, en el escenario de medida de aseguramiento no se trata de hacer un juicio de responsabilidad, si bien la inferencia razonable puede tocar estos aspectos no se trata de determinar que hay una responsabilidad penal de carácter anticipado. No se trata de anticipar la pena, sino de asegurar unos fines constitucionales, a través de una medida que tiene una naturaleza cautelar procesal.
Toda vez que, a los “ciudadanos no sólo se les protege desde el derecho penal, sino que se les protege del derecho penal”, es decir, que se les proteja del abuso de la detención preventiva y que puedan afrontar el proceso en libertad, tal como diría el profesor Andrés Felipe Caballero Sierra.
Por lo tanto, es importante resaltar que, para imponer una medida de aseguramiento, no basta, no es suficiente la inferencia razonable de autoría o participación, en razón a que como medida cautelar necesita proteger unos fines constitucionales que deben ser acreditados y en algunos casos probados y, otros requisitos alternativos y otros sine qua non que si o si, el delegado de la Fiscalía tiene que cumplir para poder solicitar una medida de aseguramiento.
Ahora, respecto al análisis del riesgo de obstrucción para el proceso, riesgo que busca proteger la medida de aseguramiento hay que precisar que, la calificación jurídica provisional no será suficiente para probar estos riesgos, porque cualquier hecho jurídicamente relevante se puede encuadrar en cualquier fin constitucional. Ya que, si a una persona la procesan por homicidio, pues dirán que es un peligro para la víctima, si la procesan por concierto para delinquir, pues dirán que el hecho jurídicamente relevante se encuadra en el fin constitucional de peligro para la comunidad, pero el legislador ha sido claro y ha dicho que la calificación jurídica provisional no será suficiente.
El riesgo de no comparecencia, a la hora de abordar este fin es importante tener en cuenta 1 de 3 escenarios; que el ciudadano no tenga arraigo en la comunidad, es decir, se debe analizar si tiene un vínculo con un lugar determinado, vínculo que se puede determinar producto de un trabajo concreto, a través del tiempo que ha vivido el ciudadano en un determinado barrio o comunidad, otro de los escenarios que se deben tener en cuenta a la hora de abordar este fin constitucional es la gravedad del daño causado y actividad que el imputado asuma y el comportamiento durante el procedimiento o en otro anterior.
Dicho lo anterior, el riesgo de no comparecencia debe estar soportado en informes de policía judicial, que permitan establecer que el ciudadano no tiene un vínculo laboral, social o de vivienda.
El riesgo de peligro para la comunidad o la víctima, este es el riesgo más debatido en este escenario de medida de aseguramiento, el cual es el caballo de batalla de la Fiscalía. Tiene que ver con el riesgo de reiteración en la conducta como se precisó en la Sentencia C- 469 del año 2016.
Así las cosas, se ha considerado que el fin constitucional de peligro para la comunidad así se niegue, es una tesis peligrosista en la cual se le tacha a una persona como delincuente y es aislada, para proteger a la comunidad.
Ahora, de acuerdo con los postulados del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en cuanto a las detenciones preventivas se ha establecido que es un carácter excepcional la medida de aseguramiento.
En cuanto a la gravedad de la conducta, que la conducta es grave, pues por algo está en el Código Penal, entonces vamos a entender que todo lo que está en el Código Penal es grave, porque como se dijo la calificación jurídica provisional no basta para asegurar el fin constitucional.
De igual forma respecto a la necesidad hay que establecer que es un criterio seleccionador, en donde se debe seleccionar otra medida que también resulte útil para proteger el fin constitucional que se busca asegurar, pero que de forma adicional no restrinja los derechos del ciudadano imputado en mayor medida.
A su vez, hace parte de un desarrollo de proporcionalidad y nos dice que se debe acceder a medidas no privativas de la libertad cuando sea necesario imponer una medida de aseguramiento. Es decir, que hay que darles prelación a las medidas no privativas de la libertad, porque son las que menos injerencias tienen en los derechos del ciudadano imputado.
Por lo tanto, en este aspecto se debe demostrar que no existe otro medio alternativo menos lesivo para los derechos del procesado que garantice el mismo fin constitucional antes de solicitar la medida de aseguramiento.
Respecto al criterio de idoneidad se trata de establecer si la medida es útil, hablamos de una relación de medio a fin, en donde el medio es la medida de aseguramiento y el fin lo constituye esos riesgos que puedan dañar al proceso penal, tal como el peligro para la comunidad o las víctimas, obstrucción a la justicia y el riesgo de no comparecencia.
Por consiguiente, respecto al criterio de proporcionalidad las Reglas de Mallorca, nos han dicho que cuando un juez o un funcionario judicial va a limitar un derecho fundamental debe regirse por el principio de proporcionalidad, es decir, se debe analizar la incidencia en ese derecho que se pretende limitar y el beneficio que comporta para el Estado la limitación de ese derecho, por esa razón el principio de proporcionalidad tiene tres dimensiones que son: finalidad, dimensión probatoria y la dimensión de pena probable. En igual sentido, se debe abordar la proporcionalidad en sentido estricto precisando ¿Cuál es el juicio concreto?, por el cual el derecho a la libertad del imputado debe ceder para proteger los fines constitucionales.
Para ir finalizando hay que referirnos, al Test de no suficiencia de las medidas no privativas de la libertad, es decir, que cuando el legislador hace referencia a este test de no suficiencia de las medidas no privativas de la libertad, nos está diciendo que se podrá imponer una medida de aseguramiento, cuando quien la solicite pruebe que las no privativas de la libertad no son suficientes.
Así las cosas, el legislador ha dicho que podrá imponerse la medida de aseguramiento privativa de la libertad, cuando quien la solicite pruebe, presente cuales fueron los elementos de prueba que le permiten probar que las medidas no privativas de la libertad no son suficientes.
Si bien en esta fase no se trata de practicar la prueba como en el juicio oral, con esa inmediación porque este escenario no es un mini juicio, pero de manera informal, por lo menos se debe presentar elementos de convicción para probar que las medidas no privativas de la libertad son suficientes.
Tendríamos entonces como conclusión en términos de la profesora Ana Lucía Molina Narváez que, “la medida de aseguramiento no se debe regir por criterios de alarma o repercusión social, porque se estaría convirtiendo la detención preventiva en una pena anticipada en razón a que se estaría haciendo un juicio de culpabilidad, cuando en este escenario se debe partir de la presunción de inocencia”, lo cual ha conllevado al uso desnaturalizado de las medidas de aseguramiento
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