“El vacío de la matriz de riesgos no se queda vacío. Se llena con el artículo 27 de la Ley 80 de 1994, y lo termina pagando el erario.”
Hay una escena que se repite en las entidades públicas colombianas y que casi nadie registra como un problema jurídico. Un abogado recibe el encargo de estructurar un proceso de selección, abre la carpeta del proceso del año anterior, copia la matriz de riesgos, ajusta el objeto contractual y la fecha, y la incorpora al pliego. El trámite avanza. Nadie objeta nada. La adjudicación se produce sin sobresaltos.
Dos años después, esa misma entidad está sentada en una mesa de arreglo directo o en un estrado judicial, discutiendo el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato por una contingencia que era perfectamente previsible al momento de estructurarlo.
Entre esos dos momentos no hay mala fe ni corrupción. Hay un malentendido doctrinal que la práctica administrativa colombiana todavía no ha terminado de resolver, y que se paga con recursos públicos.
Dos escuelas jurídicas dentro del mismo estatuto
El régimen de contratación estatal colombiano es, en este punto, un edificio construido en dos tiempos y con dos planos distintos. Conviven en él dos tradiciones jurídicas de origen diverso, que responden a preguntas diferentes y que producen consecuencias opuestas. Distinguirlas no es una sofisticación académica: es la diferencia entre una entidad que blinda su presupuesto y una que lo expone.
La herencia francesa: el contratista como colaborador de la Administración
El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 consagra la ecuación contractual. La igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o de contratar debe mantenerse durante toda la ejecución; si se rompe por causas no imputables a quien resulta afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Esa norma no nació en Colombia. Proviene del derecho administrativo francés y de una concepción muy particular del contrato público: el contratista no es un simple comerciante que persigue una utilidad, sino un colaborador de la Administración en la satisfacción del interés general. De esa premisa se desprenden las construcciones clásicas de la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe y las sujeciones materiales imprevistas, decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés desde comienzos del siglo XX.
La lógica de fondo es una lógica de solidaridad. Si el servicio público debe continuar, el Estado no puede desentenderse de quien lo presta cuando circunstancias extraordinarias, ajenas a su voluntad, alteran gravemente la economía del contrato. Es una regla profundamente razonable y, conviene decirlo, profundamente necesaria.
El giro anglosajón: el riesgo se asigna antes, no se discute después
Catorce años más tarde, el legislador introdujo una lógica completamente distinta. El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 ordena que los pliegos de condiciones o sus documentos equivalentes incluyan la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, y prevé un escenario formal para revisar esa asignación con los interesados antes de la presentación de ofertas.
Esto no viene de Francia. Viene de la tradición anglosajona de la asignación contractual del riesgo: el riesgo se identifica ex ante, se cuantifica en términos de probabilidad e impacto, se ubica temporalmente y se asigna a la parte que está en mejor capacidad de administrarlo, controlarlo o mitigarlo. La política pública lo desarrolló posteriormente a través del documento CONPES 3714 de 2011, y la reglamentación incorporó la audiencia de asignación de riesgos como escenario obligatorio en la licitación pública.
El efecto jurídico de ese cambio es contundente y no siempre se dimensiona. El riesgo previsible que fue tipificado, estimado, asignado al contratista y aceptado por él al presentar su oferta queda dentro de su esfera de responsabilidad. Su materialización no configura un desequilibrio sobreviniente. Es, sencillamente, el negocio que decidió celebrar en las condiciones en que se le ofreció.
El punto ciego: lo que no se estipula no desaparece
Aquí está el nudo del asunto, y por eso vale la pena escribir sobre él. El problema más grave de la contratación pública colombiana no es que los riesgos se asignen mal. Es que buena parte de ellos simplemente no se estipulan.
Y el vacío de la matriz no se queda vacío. Se llena, inevitablemente, con el artículo 27 de la Ley 80. Cuando un riesgo previsible no fue tipificado ni asignado, no existe título contractual que permita imputarlo al contratista, y la discusión migra hacia el terreno del equilibrio económico, donde la entidad juega con desventaja. Termina así discutiendo el restablecimiento de una ecuación contractual frente a una contingencia que pudo haber trasladado con una sola línea bien redactada en el pliego.
Las manifestaciones concretas de esa deficiencia son conocidas por cualquiera que revise procesos de selección con alguna frecuencia: matrices trasplantadas de procesos anteriores sin ningún ajuste al objeto real; riesgos redactados en fórmulas genéricas que no describen ninguna contingencia identificable; ausencia total de valoración de probabilidad e impacto; omisión del momento de la ejecución en que el riesgo puede materializarse; y, sobre todo, ausencia de los riesgos verdaderamente propios del contrato que se está estructurando, que son los únicos que importan.
Cada una de esas deficiencias es una puerta abierta. Y las puertas abiertas, en contratación pública, siempre se cruzan.
La matriz como documento de gestión del gasto público
Conviene entonces cambiar el lugar que la matriz de riesgos ocupa en nuestra manera de pensar el proceso. No es un anexo del pliego. No es un formato que se diligencia para superar una lista de chequeo. No es tampoco un requisito puramente adjetivo cuya omisión se subsana con una explicación.
La matriz de riesgos es el instrumento mediante el cual una entidad decide, antes de comprometer un peso, qué contingencias está dispuesta a asumir con cargo al presupuesto público y cuáles traslada a quien mejor puede administrarlas. Es, en sentido estricto, un documento de gestión del gasto.
Vista así, su deficiente elaboración deja de ser un descuido de forma. Se convierte en el origen de mayores valores, de reclamaciones, de litigios prolongados y, en no pocos casos, de detrimentos que después se examinan en sede de responsabilidad fiscal y disciplinaria. El estructurador que copia una matriz no está ahorrando tiempo: está trasladando un costo futuro, incierto y amplificado, a la entidad y a quienes ocupen su cargo después.
Lo que insisto en el aula
A mis estudiantes de contratación estatal les repito una idea sencilla, y la repito porque me parece que ordena todo lo demás. Estipular todos los riesgos previsibles no es un ejercicio formal de cumplimiento normativo. Es el único modo de que la ecuación contractual del artículo 27 opere donde debe operar —frente a lo verdaderamente extraordinario e imprevisible— y no como remedio universal para todo aquello que el estructurador no supo, no quiso o no tuvo tiempo de anticipar.
Las dos escuelas no se excluyen. Se ordenan. La asignación previa del riesgo delimita el campo; la ecuación contractual protege lo que queda por fuera de ese campo porque nadie pudo razonablemente preverlo. Cuando la matriz se elabora con rigor, cada teoría cumple su función y el contrato se ejecuta sobre reglas conocidas por ambas partes. Cuando la matriz se copia, las fronteras se borran y la ecuación contractual termina absorbiendo lo que nunca le correspondió.
Estructurar bien una matriz de riesgos no es, al final, un asunto técnico. Es un ejercicio anticipado de prevención del daño patrimonial al Estado. Y como todo ejercicio de prevención, cuesta poco cuando se hace a tiempo y cuesta muchísimo cuando no se hizo.
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