Una de las frases más recurrentes en las facultades de Derecho, de esas pronunciadas con sorna por docentes a estudiantes en sus primeros años en las aulas, es: “No se habitúen demasiado a las leyes; es posible que cuando salgan, la mitad de ellas ya hayan sido reformadas”.
No faltan a la verdad, por supuesto. La inflación normativa es la justificación de los jugosos sueldos del poder u órgano legislativo, y frente a las objeciones al rol de un legislador, este suele vanagloriarse recitando el número de proyectos que ha conseguido colar en las sesiones de levanta manos, aunque muchos de ellos lleven por nombre “Declaración del día nacional del guiso de fideo”.
Quizá este último, lamentable pero no tan irreal ejemplo, sea el más benigno de los esfuerzos de un legislador por sentir que aporta valor a la sociedad. Al meter mano a asuntos más complejos, como reformas penales o civiles, fijan mayor cantidad de reglas y requisitos, modifican arbitrariamente contratos y paulatinamente reducen el terreno de libertad individual. Deslizan su tarea hacia la perversión de la ley que Bastiat ya advertía desde 1850; sin embargo, al parecer eso no supone un problema para los técnicos en leyes que se forman en las universidades, donde la crítica que se hace a las normas redunda en la forma y no en el fondo de la cuestión.
Y es que en las facultades el Derecho se confunde cada vez más con la legislación. No es de extrañarse. Hoy en día son pocos los abogados que se animen a pensar en un sistema jurídico que trascienda al Estado, incluso cuando la evidencia se halle ante sus ojos.
Remontarnos a los albores del Derecho siempre ha resultado un reto y terreno de disputa, cosa curiosa considerando que es la disputa y el reclamo lo que origina y fundamenta su existencia. Así pues, habrá quien crea que el Derecho nació con las normas escritas, tomando la fuente que desee para situarla en primer lugar, y habrá, en cambio, quien se pregunte: ¿Y qué fue lo que inspiró esos escritos sino algo que ya existía previamente a plasmarlo en texto? Desde Savigny, que veía el Derecho como producto de la historia de los pueblos, hasta Leoni que, siguiendo a Hayek, lo definía en términos de un conjunto de comportamientos pautados evolutivos en los que han intervenido una multitud de personas en una infinidad de circunstancias para dar solución a sus controversias. El Derecho, sin duda, ha sido un mecanismo de transmisión de conocimiento que, mediante la costumbre, ha pasado de generación en generación, actualizándose y adecuándose a medida que las sociedades adoptaban y reconocían su validez.
Este último elemento explica muy bien, al igual que los estudios de los profesores Enrique Ghersi y Hernando de Soto, las altas tasas de informalidad que se manifiestan en países como Perú y Bolivia, víctimas de normas positivas incompatibles e irreconocibles por sus ciudadanos, que ejecutan el veto legislativo a costa de la inseguridad jurídica en sus negocios y los riesgos que conlleva la clandestinidad. De este modo, bajo la punta del iceberg de aquello que va de acuerdo con la ley, se erige un sistema paralelo que reniega de ella y soluciona sus conflictos de las formas más diversas.
Desde documentos de transmisión de propiedad de reconocimiento social mas no estatal —entre los que figura el respeto de la adquisición de la propiedad con base en el primer ocupante— hasta tribunales vecinales en las favelas para resolver conflictos de Benfeitorias (derechos de ocupación transmisibles) a través de sistemas legales alternativos, donde los fallos emitidos con criterios apegados a la costumbre más que a legislación positiva son cumplidos y respetados aun con la carencia del uso de la fuerza para fines de coerción, allí donde el Estado falla debido a la incapacidad natural de controlarlo y solucionarlo todo, los individuos encuentran en su interacción soluciones creativas a las externalidades que surgen.
A ello se suma que, con los juzgados colapsados por la cantidad de procesos pendientes, la conciliación y el arbitraje, aunque reconocidos por la ley, se muestran cada vez más como medios atractivos de solución de conflictos por una mayor capacidad de negociación, alejados de la centralización de los procesos por las vías ordinarias.
Lo cierto es que el monopolio de solución de controversias que el Estado posee pierde progresivamente credibilidad, a contramano del número de leyes que van aglutinándose y engrosando los compendios normativos que luego, ante una actualización, quedarán relegados a adornar los estantes de los abogados. Pero eso no impide, claro, que frente a hechos tan palpables, entre ellos los descritos, sectores de la población, las instituciones y, por supuesto, los políticos vean en la creación de nuevas leyes una receta a los problemas, ignorando lo que Leoni señalaba: “El remedio que nace de la legislación puede resultar demasiado rápido para ser eficaz, demasiado amplio de alcance para ser beneficioso y demasiado conectado al deseo de un pequeño grupo (legisladores) para ser un remedio para todos a quienes concierne”. Las leyes no transforman a las sociedades porque dependen de su aceptación y conformidad para aplicarlas. Pensar de otra manera es distorsionar la realidad bajo la arrogancia propia del burócrata que espera tener en la ley, la expresión máxima de su capricho personal: el mandato de que el resto actúe conforme a lo que su pluma dicta.
Hace falta entender que no es el Estado quien crea el Derecho, sino el encargado de administrarlo en virtud de las competencias que le han sido cedidas.
Solo queda reiterar un pedido que el propio Leoni realizó en su momento: sugiero que aquellos que valoran la libertad individual reafirmen el lugar del individuo dentro del sistema legal global. Así, quizá después de todo, y empleando las palabras del profesor Ricardo Manuel Rojas, pensar en un futuro con el Derecho y el Estado como asuntos separados no resulte tan extraño.
Esta columna fue publicada originalmente en El Insubordinado.
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