“Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa” Cesare Beccaria
Con el exclusivo propósito de contribuir en la construcción de academia jurídica y ante las diversas opiniones ocasionadas por la desinformación, en las siguientes líneas se abordarán los acontecimientos que giran en torno al pago de la mesada 14 en favor de pensionados y del personal en uso del buen retiro del Ministerio de Defensa Nacional; tema que entre otras ocupó a medios de comunicación y desencadenó la organización de marchas que hicieron público el descontento de quienes por años sirvieron al Estado Colombiano.
En aras de comprender el tema en discusión se debe indicar que la mesada 14 para el personal del Ministerio de Defensa encuentra su génesis en el artículo 41 del Decreto 4433 de 2004, que al tenor literal reza: “(…) ARTÍCULO 41. Mesada adicional. Los Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda: 41.1 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año. 41.2 Una mesada pensional de Navidad, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelará dentro de la primera quincena del mes de diciembre de cada año”.
Pago que para el mes de abril del año 2014 fue objeto de decisión a través de acta número 22 suscrita por la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, la cual que fue objeto de demanda a través del medio de control de Simple Nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, medio de control que persigue la nulidad de actos administrativo de carácter general, en los siguientes eventos:
(i). Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse
(ii). Cuando se expidan sin competencia,
(iii). Cuando sea expedido en forma irregular
(iv). Cuando en su expedición de desconoció el derecho de audiencia y defensa
(v). Cuando el acto administrativo evidencie falsa motivación
(vi). Cuando el acto administrativo se expida con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
La demanda que pretende la nulidad de la citada acta se encuentra radicada con el número 11001032500020180113800 (4014-2018), proceso dentro del cual el pasado 07 de julio del año 2021, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, Consejera Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, decretó medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la cuestionada acta, al considerar preliminarmente que en su expedición se pudo incurrir en la violación del artículo 48 Constitucional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2001.
Pero, ¿qué disponen el artículo 48 Superior y el Acto Legislativo 01?, el primero de los enunciados se refiere a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección y coordinación del estado, derecho que además de ser irrenunciable se debe garantizar a todos los habitantes. Por su parte el Acto Legislativo 01 adiciona al artículo 48 ciertas condiciones en materia pensional, entre ellas que a partir de su entrada en vigencia no existirían regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública es decir que sus miembros conservarían las condiciones especiales para la asignación de retiro o pensión. Asimismo, el acto legislativo dispone que, a partir de su vigor no se podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, prohibición que de plano impide el pago de una mesada adicional en favor del personal pensionado o en uso del buen retiro del Ministerio de Defensa.
Ahora bien, los argumentos normativos que dieron origen a la suspensión provisional del pago de la mesada 14 al personal del señalado Ministerio, deben ser estudiados de manera integral a efectos de evitar discusiones subjetivas que lleven al caos social, razón por la que a continuación se expondrán argumentos que invitan al estudio objetivo del citado Acto Legislativo, así:
El objeto de la disposición normativa fue adicionar el artículo 48 de la Carta Política, con el propósito de limitar el número de mesadas pensionales, fijar parámetros para la adquisición de un número mayor de mesadas a las reguladas por el Acto Legislativo y establecer criterios que generaron la eliminación de los regímenes especiales de los que entre otros gozaba el Inpec.
Asimismo, si bien el parágrafo segundo ibidem alude a una excepción de la fuerza pública, esta se refiere al régimen pensional, lo cual salvo mejor criterio admite cierta ambigüedad, como quiera que deja a la libre interpretación el concepto integral o no del “régimen pensional”, esto es, entenderlo como un todo incluyendo los elementos que lo componen tales como las mesadas y los requisitos para acceder al derecho, entre otros; como si aconteció en los parágrafos siguientes al referirse de las condiciones pensionales para los docentes y otros servidores públicos.
No obstante, en lo que respecta al parágrafo transitorio número seis que amplía lo dispuesto en el inciso octavo (13 mesadas pensionales), prevé como excepción para el reconocimiento de la mesada 14 a los ciudadanos que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre y cuando el derecho se hubiera causado antes de la expedición del Acto Legislativo y quienes la adquirieron al 31 de julio de 2011, redacción normativa que luego de establecer las enunciadas condiciones, permite inferir que a partir de la entrada en vigencia del pluricitado Acto Constitucional, al desencadenar el conflicto entre el Decreto 4433 de 2004 y la Carta Política, en virtud de la teoría de la Jerarquía Normativa propuesta por conocido teórico Hans Kelsen y aterrizada en el artículo 4 Superior, sale de nuestra órbita jurídica el artículo 41 del Decreto y en consecuencia el reconocimiento de las mesadas pensionales se hará de acuerdo a los requisitos del Acto Legislativo.
Corolario de lo anterior y en cumplimiento de la finalidad académica del presente artículo, a manera de discusión y como resumen de lo acontecido en torno a la mesada pensional, se dirá que: (i) en desarrollo de la demanda de simple nulidad, se suspendió provisionalmente los efectos del acta 22; (ii) tendrán derecho a la mesada 14 los ciudadanos que se hayan pensionado antes de la expedición del mentado Acto Legislativo, así como los que obtuvieron el derecho al 31 de julio de 2011; (iii) conservan la mesada 14 las personas que perciban una asignación pensional igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes; (iv) el conflicto entre el Decreto 4433 de 2004 y el artículo 48 Constitucional conlleva a la inaplicabilidad del artículo 41 del Decreto y de suyo a la imposibilidad de reconocer y pagar la mesada 14 al personal pensionado y en uso del buen retiro del Ministerio de Defensa que no cumplan con los requisitos señalados anteriormente; y (v) la omisión en el pago de la mesada 14 no obedece a una política de gobierno o Ministerial, pues a la mencionada cartera le obliga acatar la medida provisional decretada por el Consejo de Estado.
Así las cosas, queda sobre la mesa una discusión que seguramente trascenderá a las esferas más sensibles de la sociedad colombiana, pero que en franca lid y en apego a la afortunada división de poderes deberá ser resuelta por el honorable Consejo de Estado, órgano del que se espera objetividad y compromiso en la solución de un tema que preocupa a los hombres y mujeres que por años ofrendaron su vida en la protección de la seguridad ciudadana; pero que para este autor, el asunto deberá ser desatado con estricto apego a la Norma de Normas, lo que implica observar los criterios del Acto Legislativo 01 de 2005, habida cuenta que todos los trabajadores colombianos merecen un trato digno y en condiciones de verdadera igualdad.
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