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Pandemia: De facto y De iure ¿nuevos cambios en el ordenamiento jurídico Colombiano?

Durante siglos, la peste ha golpeado duramente a la humanidad, sin respetar edad, sexo, cultura y posición social. Su impacto devastador y el aislamiento de las ciudades contaminadas han trastornado la vida social, económica, religiosa, política y jurídica de quienes padecen esto. Durante el siglo XX, ocurrieron pandemias de gripa en los años 1918, 1957 y 1968[1].  Se estima que la pandemia de 1918 provocó la muerte de cerca de cuarenta millones de personas en menos de un año. Las pandemias de 1957 y 1968 fueron menos graves, y causaron entre 1 millón y 4 millones de defunciones, principalmente en los grupos de riesgos tradicionalmente alto, como son los niños y los ancianos. En Colombia, los únicos estudios publicados sobre la pandemia de gripa, describen lo acontecido en Bogotá y Boyacá.

El territorio colombiano, estaba prácticamente deshabitado, ya que el 75% era baldío[2]. Las pésimas condiciones de salud y asistencia social, la pobreza y una desastrosa situación higiénica eran la nota dominante en las primeras décadas del siglo XX, circunstancias que se agravaban por la inexistencia o baja cobertura de los servicios públicos.

Eventualmente, el Siglo XXI también ha pernoctado crisis epidemiológica, como lo fue el AH1N1, el Chikungunya, y el nuevo auge del Dengue. Asimismo, el actual virus del COVID-19, ya nombrado como pandemia[3] por la OMS.

Esta actual pandemia, ha suscitado grandes cambios a nivel mundial, como decisiones de los diversos gobiernos del mundo en declarar confinamiento obligatorio, para dirimir la curva de crecimiento exponencial que ha concurrido  el virus. El Estado colombiano ex profeso, ha tomado medidas de precaución con decisiones bajo el marco de iure  para tratar de ponerle un alto en la fluctuación de la pandemia en el territorio. Por consiguiente, bajo el gobierno actual,   decretó el Estado de Emergencia en todo el territorio nacional. Esta concepción de “Estado de Emergencia económica y social” está amparada por la Constitución Política, como uno de los tres  mecanismo de Estado de Excepción encontrados en el artículo 215, 241.7;  214 y la ley 137 de 1994; los otros dos ( Guerra exterior y Conmoción interior) en el  Art. 212 y 213.  Cabe aclarar, con base al lineamiento de la investigación del trabajo, que es llegar a una respuesta si dicha coyuntura produce cambios en el ordenamiento jurídico; en el Estado de Emergencia se  propicia una temporalidad por ser leyes de fuerza mayor, por lo tanto, lo que se ejecute deja de regir al término de una siguiente vigencia fiscal.

Aunado a esto,  dada la declaratoria de Emergencia, por hechos distintos a los de Guerra exterior y conmoción interior, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico del país, o que constituya grave calamidad pública.  De este modo, rationae materiae, se dan facultades para conjurar la crisis, impedir la extensión de los efectos de la crisis, establecer transitoriamente nuevos tributos, modificar transitoriamente los tributos existentes. Ergo, recae una responsabilidad sobre el presidente y sus ministros.

De esta manera, es clarividente, Ipso iure hay un cambio en el ordenamiento jurídico por la causal del Estado de Emergencia, con término inicial de 30 días, prórrogas indefinidas y límite de 90 días máximo.

Para tal efecto, los factores de competencia  social, financiera, laboral, administrativo, penal, tributario, de justicia entre otros; están en turbación por la afectación de la pandemia, así las realidades sociales y jurídicas  se manifiestan  distinto a lo que se consideraba como vías de normalidad. Al respecto, esos diversos factores de organización y existencia en sociedad, se erigen prima facie en el Derecho, entendido como sistema de normas con un componente fuertemente estatal (códigos, decretos, leyes especiales, leyes generales, etc.), en tanto que dichas normas son en su mayoría impuestas directamente por el Estado para ser cumplidas. Al mismo tiempo, el término hace referencia a una disciplina científica cuyo objeto de estudio son esas normas jurídicas positivas mencionadas, pero también factores que posibilitan la mejor comprensión y análisis del sistema jurídico. En ello, juegan un papel importante los aspectos conceptuales de ley, justicia, derecho subjetivo, y otros elementos no meramente conceptuales asociados con lo que es práctico en sentido estricto.[4]

Siguiendo esta lógica, y en respuesta al interrogante planteado; el Derecho tiene centrado una serie de funciones, que son cinco:  función de promover certeza y seguridad, función de proveer posibilidades de cambio, función de evitación y de resolución de conflictos de voluntades, función motivadora y función de organización, regulación e intento de legitimidad del poder político. Para Henry Solano Vélez (2016) es importante aclarar la idea de funciones del Derecho, tal como lo afirma en su obra Introducción al estudio del derecho:

Hablar de las funciones de algo, pues, supone situarnos en un plano de análisis descriptivo-explicativo; hablar de los fines de algo supone ubicarnos en un plano prescriptivo-normativo, axiológico o valorativo, en un plano del deber ser. El fin del derecho, en tanto expresión que es de la condición humana, como ya se dijo, es el de posibilitar la existencia en coexistencia, en medio de la inevitable presencia de conflictos de intereses.

Pues bien, ese fin puede el derecho pretender alcanzarlo armonizando las existencias individuales, por vía de una repartición de los bienes conforme a ciertos ideales de justicia; sin embargo, la historia nos muestra muchos ejemplos de casos en los que también se posibilita la existencia en coexistencia, otorgándosele los bienes a los unos y sometiendo a los otros, en contravía de ciertos ideales de justicia. (p.187 )

Ahora bien, Recaséns (citado en Solano, 2016. P.188) dice que todo derecho que tenga una existencia y efectiva cumple con las “funciones del Derecho”.

Como se ha dicho, el fin del derecho es armonizar la existencia y coexistencia en sociedad. Y ello, con las nuevas dinámicas, tiene carácter preponderante las funciones del derecho para asistir, después del post- Estado de Emergencia al ordenamiento jurídico colombiano en las falencias jurídicas de toda índole para afrontar situaciones de tan funesta dinámica. De ahí, la función de certeza y seguridad, donde las circunstacias ajenas al hombre pueden profesar inestabilidad e incertidumbre en todos los campos; y eso impediria la armonia de la realización de cada ser. “Esa imprevisibilidad respecto al comportamiento del otro (..) hace que los hombres se vean forzados a crear unos instrumentos que permitan aminorar, reducir esos márgenes de imprevisión” (Solano, p. 189). Un ejemplo de posible cambio sería la salud, aunar un mayor presupuesto y vincularlo con la tecnología e innovación. También un cambio a la Ley 100 de 1993, con un problema de la evasión  y elusión de aportes al sistema; dicha solución se daría que el operador del régimen tenga mejores controles para que las personas se vean obligadas a cotizar, implementando el pago electrónico de aportes (PILA) y adicionalmente con una creación de unidad de Gestión pensional y parafiscales.

De manera análoga, la evitación y resolución de conflictos de voluntades; donde se vincula que la idea de creación del Derecho es por la existencia de conflictos de intereses. El derecho colombiano ejecuta dichos conflictos de intereses, de acuerdo a varias materias. Dentro del procedimiento si es menester la asistencia de un juez, se hará de manera presencial. A la luz de la pandemia es diáfano que esa dinámica jurídica natural no se está dando de forma cotidiana, con ello, se efectúa el paro de los procesos y procedimientos. Con todo, no es conveniente que esas realizaciones del diario vivir se vean inhibidas por la coyuntura, por lo tanto la jurisdicción colombiana ad portas de la pandemia puede dar un paso mayor a liquidar casos con los respectivos jueces y partes, mediante el uso digital, ya sea conferencias, audiencias de formas virtuales para que el trámite  continúe en su producción.

En muchos casos, estas condiciones pueden llegar a influir en mayor proporción sobre la ocurrencia del desastre ( pandemia) y de gran competencia del Congreso para reformas.

A partir del nombramiento de dos funciones, y con arraigo a las demás, se ejemplifica que el  ordenamiento jurídico es dinámico, pues entre sus normas existe una relación de forma. Así, la coyuntura al romper con el paradigma del llamado “status quo”  afirma que el derecho tiene que ir adaptándose a fortiori a las dinámicas sociales,  reformando sus funciones en sentido favorable. “El derecho, pues, por esencia, intenta someter las materiales relaciones sociales a unas formas, a unos cauces establecidos. Al limitar el ejercicio del poder político, al someterlo a unos cauces, el derecho intenta, además, legitimarlo, presentándolo como “racionalizado”, y pretendiendo que la comunidad acepte su ejercicio. Como es sabido, el juicio de legitimidad es un juicio de aceptación; una institución es legítima si es aceptada por la comunidad”.( Solano, p. 192)

Estas consideraciones permiten dilucidar el concepto de la teoría del derecho viviente, como una nueva teoría de interpretación tendientes al reconocimiento y materialización del concepto de justicia constitucional, perteneciente a la corriente de las escuelas antiformalistas; teoría que supone una dicotomía, pues considera que “ (…)frente al derecho de los libros ( o de los códigos), existe otro que surge de las dinámicas sociales y que es el que se aplica a partir de la interpretación de los órganos autorizados”( Sentencia C 418 de 2014).

Esta teoría ha sido desarrollada por la doctrina y acogida por los altos tribunales, especialmente, en los eventos en los cuales existen interpretaciones contrarias frente al mismo supuesto derivado del ejercicio judicial de los máximos tribunales con el fin de pacificar las posturas y adoptar la interpretación que se ajuste a la dinámica social del momento histórico; interpretación, que resulta ser referente de obligatorio (en principio) acatamiento por parte de los jueces de menor rango en virtud de figuras tales como el precedente judicial vinculante. [5] La realización de dicho derecho es entendida por los postulados de i). Derecho Viviente Sociológico entendido como la forma en cómo impacta las normas a la vida en sociedad y ii). Derecho Viviente Jurisprudencial como el entendimiento de las leyes más allá de su propia literalidad para considerar que el concepto de ley se configura con la forma en cómo se materializa en la realidad social.

Respecto a ello, la pandemia puede proporcionar las nuevas dinámicas de interpretación, en la Sentencia C-557 de 2001 ex aequo et bono integró en el sistema normativo la doctrina del derecho viviente y hasta la fecha en numerosos fallos al respecto ha venido consolidando el concepto, como el ámbito de aplicación de la doctrinal.

Ese aporte, bajo el ciclo post-pandemia, puede redefinir las interpretaciones por las dinámicas sociales.

No se puede finalizar, sin advertir que lo mencionado hasta ahora, se centra en una visión posterior al Estado de Emergencia, dado como se estableció al principio, que ese Estado de Excepción  modifica algunas dinámicas político-jurídico, pero posterior lo que se ejecute deja de regir al término de una siguiente vigencia fiscal. Por tanto, los impactos, las afectaciones, las novedades a corto plazo son las dictaminadas por el ejecutivo en facultad del Estado de Emergencia, y a largo plazo; serían las consideraciones de las falencias jurídicas para acatar circunstancias obnubiladas por la tragedia. Ahí entraría en juego la diligencias de los poderes del Estado Colombiano, para coordinar, ejecutar y reformar aspectos de índole jurídico. Con la salvedad de las funciones de cada poder.

Finalmente, se puede afirmar, que la historia humana, subjetivamente considera, a todo lo largo del tiempo y del espacio, no es más que una serie de juicios esencialmente referidos a la constante lucha. Así, como consecuencia de ello, la existencia del Derecho, para brindar una armonía y eufonía  en la colectividad, esa lucha, en este tiempo es la pandemia, ardua y cruenta que cambiará la vida cotidiana en todo los ámbitos, y ahí, como amalgama de lo recto y prudente, estaría el Derecho con su inmarcesible e inevitable cambio.

REFERENCIAS:

  1. Solano, H.(2016). obra Introducción al estudio del derecho. Medellín. Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.
  2. Corte Constitucional(2014) Bogotá. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia excepcional de la Corte para conocer cargos sobre interpretación de normas. Magistrado Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.
  3. Corte Constitucional( 2001) Bogotá. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza/PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter del procedimiento. Magistrado Ponente: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA .
  4. Ministerio de Salud. Sacado de : https://www.minsalud.gov.co/Paginas/default.aspx

[1] Sacado de https://www.minsalud.gov.co/Paginas/default.aspx

[2] Lapandemiadegripa de 1918 en Bogotá. Dynamis: Acta Hispanica ad Medicinae Scientiarumque Historiam Illustrandam. 2007;27:287-307.

[3] Etimológicamente el vocablo “pandemia” procede de la expresión griega pandêmon- nosêma, traducida como “enfermedad del pueblo entero”.

[4]  Sacado de : Política, derecho y justicia. Retos en la constitución del Doctorado en Estudios Políticos y Jurídicos.

[5] Sacado de Sentencia Revista de Derecho Principia Iuris.