Al comenzar esta semana, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) publicó su último informe sobre “exámenes preliminares”, uno de cuyos capítulos está dedicado a Colombia. La versión 2020 de un reporte que es producido anualmente por la oficina liderada por la abogada gambiana Fatou Bensouda, quien terminará su período como Fiscal del tribunal con sede en La Haya en el primer semestre del año entrante, concluye “que las autoridades colombianas en general han adoptado pasos significativos para abordar conductas que constituyen crímenes de la CPI” y “parecen haber hecho avances en la investigación de conductas que subyacen a los casos potenciales identificados por la Fiscalía [de la CPI]”. De acuerdo con el documento, en 2021 la Fiscalía de la CPI desarrollará “un marco de parámetros referenciales” para “identificar los indicadores que en principio le permitan, cuando sea oportuno, concluir si deberá proceder a abrir una investigación o deferir a los procesos de rendición de cuenta nacionales”.
A pesar de que la situación en Colombia es objeto de examen preliminar desde 2004, la Fiscalía de la CPI aún se pregunta qué decisión tomará en relación con nuestro país.
Mientras en 2012 no dudaba en advertirle a Colombia que un eventual acuerdo de paz debía incluir pena penitenciaria o carcelaria y la prohibición de participar en política para responsables de crímenes graves, el ente acusador de la institución que muchos ven como la última esperanza de un mundo sin impunidad para los responsables de genocidio y crímenes de lesa humanidad y de guerra ahora parece respaldar decididamente el acuerdo del Teatro Colón, pese a que este pacto dice que “[l]as sanciones propias de la JEP, que se impondrán […] respecto a determinadas infracciones muy graves […] [c]omprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos […] [l]a JEP determinará las condiciones de restricción efectiva […] condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes”. En efecto, el Fiscal Adjunto de la CPI, el canadiense James Stewart, sostenía, a finales de octubre de 2020 en una conferencia virtual organizada por la JEP y la Embajada de Suiza en Bogotá, que Colombia “ha sido pionera en el diseño de un sistema de justicia transicional integral”, “realizado de conformidad con los principios y valores establecidos en el Estatuto de Roma”, el tratado por el que fue establecida la CPI y que promete castigo para conductas que representan el mal radical.
¿Significa lo anterior que Colombia está blindada frente a la CPI? El vacío legal en que se llevan a cabo los exámenes preliminares, cuya base estatutaria es disputada, y la peculiar aproximación de la Fiscalía de la CPI hacia Colombia hacen difícil determinar cuál es el alcance verdadero de esas contradictorias afirmaciones.
Si es cierto que la confianza y la buena fe son principios jurídicos que rigen las relaciones internacionales y presupuestos de la seguridad jurídica, un Gobierno colombiano debería sostener, ante una hipotética tentativa de investigación de la situación en Colombia, que la Fiscalía de la CPI ya había manifestado que nuestro sistema de justicia, especialmente nuestro modelo de justicia transicional, cumple con los estándares internacionales, en particular con el umbral del Estatuto de Roma. Y la Fiscalía de la CPI debería admitir que Estados, académicos, grupos armados organizados y otros observadores podrían interpretar sus amigables comentarios sobre el acuerdo del Teatro Colón como la validación de las amnistías y los indultos condicionados y la participación política de responsables de crímenes graves, comoquiera que la “sanción propia” equivale a un indulto condicionado y que líderes de FARC-EP que aún no han sido sancionados ya participan en política. No se trata solo de Colombia: está en juego una doctrina jurídica que servirá de precedente para el mundo en un contexto en el que los abogados internacionalistas debaten si el Estatuto de Roma representa o no la proscripción definitiva de las amnistías e indultos.
No obstante, también es posible que la Fiscalía de la CPI haya hecho un cálculo arriesgado, un cálculo casi perverso. Es posible que haya decidido, considerando su actual carga de trabajo y las tensiones políticas inherentes a su labor (a la fecha, se ocupa de 28 casos que corresponden a 13 situaciones bajo investigación, y de 10 situaciones bajo examen preliminar: actividades que comprometen a líderes políticos y militares estatales y no estatales y a intereses geopolíticos de potencias en cuatro continentes), tener relaciones cordiales en el corto y mediano plazos con parte de la institucionalidad pública colombiana respaldando el acuerdo del Teatro Colón y, una vez se conozcan las sentencias de la JEP en relación con los hechos e incidentes que constituirían casos de competencia de la CPI, cambiar su discurso y volver a la narrativa inicial: no debe haber impunidad. Si así fuere, es posible que la Fiscalía de la CPI arguya que no había procedido antes en esa dirección porque su análisis del cumplimiento o no de los requisitos legales que hacen admisible una investigación es fáctico, no abstracto o formal, de modo que no podía precipitarse con fundamento en el tenor de un documento sino esperar a la implementación del mandato dado a la JEP para tomar determinaciones de fondo.
Conocedores del trabajo de la CPI decían en privado que la pregunta no es si su Fiscalía investigaría la situación en Colombia sino cuándo. Si esto es verdad, la situación en Colombia será investigada tarde o temprano ante la CPI –en el entendido que los magistrados del tribunal lo autoricen. Pero esa investigación no se concentrará en lo que muchos esperan, esto es, en los crímenes cometidos por los grupos armados ilegales, notablemente los máximos líderes de las FARC; esa investigación se dirigiría a esclarecer “falsos positivos” supuestamente cometidos entre 2002 y 2008 que involucran a cinco divisiones del Ejército, los cinco casos potenciales a los que se refiere la Fiscalía de la CPI en su informe, texto que también registra que “el nivel de violencia en zonas rurales, incluyendo áreas previamente ocupadas por las FARC-EP, ha aumentado significativamente”. Como estos son los tamaños de nuestra paz y nuestra justicia, no es irrelevante sino obligado seguir insistiendo en la una y en la otra.
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