La sobretasa en renta para la industria extractiva ¿es constitucional?

El artículo 10 de la Ley 2277 de 2022 (reforma tributaria) estableció que las compañías que desarrollaran actividades de extracción de ciertos recursos naturales no renovables (hulla, carbón lignito y petróleo crudo), cuyo precio promedio internacional oscilara entre ciertos umbrales (percentiles), y que tuvieran una renta gravable igual o superior a 50.000 UVT’s (hoy $2.120.600.000), debían liquidar unos puntos adicionales (similares a una “sobretasa”) respecto de su impuesto sobre la renta (los cuales oscilan entre el 0%, 5% y 10% en el caso de hulla y carbón y 0%, 5%, 10%, 15% tratándose de petróleo crudo).

Si bien la Corte Constitucional, en Sentencia C-057/2021, estableció que la sobretasa al sector financiero era exequible (con efectos de cosa juzgada constitucional), dicha decisión no cobijó otras sobretasas que pudieran crearse sobre empresas de otros sectores diferentes a estos, tal como son las que aquí se estudian. La forma de liquidar las sobretasas aquí analizadas y sus referentes, han generado fuertes críticas respecto de la constitucionalidad de la norma. A través de este escrito se pretende determinar si estas sobretasas se ajustan o no a la Constitución Política.

La primera crítica que se le ha hecho a esta disposición, y que podría convertirse en un cargo en una eventual demanda de inconstitucionalidad, es respecto a la forma de liquidar y determinar el precio promedio mensual del producto (commodity), factor indispensable para saber qué tarifa de sobretasa le aplica al contribuyente. Indica la norma que será la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- (en el caso de la extracción de petróleo) y la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME- (en el caso de extracción de hulla y carbón lignito) quienes “publicarán a más tardar, el último día hábil de enero de cada año, mediante resolución, la información correspondiente a los precios promedio del año gravable inmediatamente anterior, así como la tabla de percentiles de precios promedio mensuales (…)”. El hecho que la UPME y la ANH puedan tomarse hasta el 31 de enero para certificar la información mínima para determinar cuál ha de ser la tarifa de renta sobre la que ha de tributar, implica que al cierre del año (31 de diciembre) esta información no esté disponible para el contribuyente. Esto, además de vulnerar el principio de certeza del tributo (cuya finalidad, según lo establecido en Sentencia C-891/2012 de la Corte Constitucional, es garantizar que todos los elementos del tributo estén consagrados inequívocamente en la ley) hace que las compañías no puedan determinar correctamente su impuesto diferido ni hacer correctamente la provisión del impuesto de renta (que debe reconocerse como gasto y pasivo al cierre del período contable) y, por lo tanto, no puedan producir Estados de Situación Financiera fidedignos, por no saber a qué tarifa han de tributar en el futuro cercano.

La segunda crítica que se le ha hecho a esta disposición, y que podría también convertirse en un cargo en una eventual demanda de inconstitucionalidad, es respecto a los referentes utilizados para determinar los puntos adicionales aplicables al contribuyente, y por ende la tarifa de la sobretasa aplicable. Así, por ejemplo, para la extracción de hulla y carbón lignito, indica la norma que “los precios de la tabla anterior (…) corresponderán al precio promedio internacional del carbón de referencia API2, restado por el valor del flete BC17 (API2-BC17) USD/Tonelada, deflactado con el índice de Precios al Consumidor para todos los consumidores urbanos de los Estados Unidos de América, publicado por la Oficina de Estadísticas Laborales de ese país”. En igual sentido se indica para los referentes de la sobretasa del petróleo crudo, al establecer que “corresponderán al precio promedio internacional del petróleo crudo de referencia brent USD/Barril, deflactado con el índice de precios al Consumidor para todos los consumidores urbanos de los Estados Unidos de América, publicado con la Oficina de Estadísticas Laborales de ese país”. Al depender la determinación de la tarifa de los factores que -autónomamente- tenga en consideración una dependencia estatal de otro país, como lo es la Oficina de Estadísticas Laborales de los Estados Unidos, se podría estar vulnerando el principio de certeza tributaria, aunado al principio de legalidad (y reserva de ley). Esta discusión se dio ya en Sentencia C-690/2003, cuando la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la norma que acogía, para fines impositivos colombianos, la lista de paraísos fiscales que la OCDE -de forma autónoma- tuviera a bien determinar.

Si bien el legislador tiene una amplia potestad para configurar los impuestos en Colombia, esta está limitada por los principios constitucionales, dentro de los que se encuentra el principio de legalidad y su principio derivado de certeza tributaria. Tendrá la Corte que hacer el correspondiente análisis pronto de si estos cargos tienen la virtualidad de contravenir el ordenamiento constitucional y por ende deba ser la norma declarada inconstitucional.


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About the author

Juan Esteban Sanín Gómez

Socio Internacional de Mazars Colombia. Abogado de la Universidad de Los Andes. Especialista en legislación tributaria de la Universidad Pontificia Bolivariana y en derecho tributario internacional de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia. Estudiante de maestría en leyes (LLM) de London School of Economics. Doctorante en Estudios Jurídicos y Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Ex- Superintendente de Sociedades (E) y Ex- Superintendente Delegado de Asuntos Económicos y Contables de la Superintendencia de Sociedades. Autor del libro “La tributación de los contratos de colaboración (Diké, 2018)”, “Derecho de la Empresa - Estudios Críticos (Diké, 2019)” y coordinador y coautor de “Ensayos de Derecho Económico- una obra colectiva (Diké, 2020)”. Co-fundador del Instituto de Análisis Societario (IDEAS).

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