Hace poco más de un mes y en respuesta a una petición formulada el 19 de diciembre de 2019 por su Fiscalía, la Corte Penal Internacional confirmó que puede investigar y juzgar supuestos crímenes de lesa humanidad o de guerra cometidos en “Palestina”, incluso en la Franja de Gaza (porción de tierra que linda con Israel al noreste y Egipto al suroeste y que es gobernada por Hamás), la Ribera Occidental del río Jordán o Cisjordania y Jerusalén Oriental[1]. La pregunta de la Fiscalía a los jueces del tribunal con sede en La Haya, concretamente a su Sección de Secciones Preliminares, sobre el alcance territorial de esa investigación y su posible enjuiciamiento puede parecer una cuestión necesaria. Sin embargo, el interrogante fundamental es anterior, a saber, si la intervención de la organización creada por el Estatuto de Roma en relación con la denominada “situación de Palestina” es o no legal.
Cuando debatimos a propósito del conflicto entre Israel y los palestinos, tema que ha dividido al mundo durante más de setenta años y desafío para la paz en el Medio Oriente, no es fácil olvidar, como la llamó J.M. Coetzee en Esperando a los bárbaros, su magistral novela protagonizada por El Magistrado, la memoria de la justicia con la que cada uno de nosotros viene al mundo. Pero, como vivimos en un mundo de leyes y defendemos el Estado de derecho, ideal que según las Naciones Unidas rige en los niveles nacional e internacional[2], lo correcto es dejar a un lado ese recuerdo y basarnos exclusivamente en la normativa aplicable buscando la objetividad y evitando los sermones.
En su solicitud a los jueces[3], la Fiscalía adujo que el espacio sobre el cual tendría competencia, y así fue aceptado por los togados, es el territorio ocupado por Israel durante la Guerra de los Seis Días delimitado por la Línea Verde (las fronteras anteriores a 1967), acordada en los armisticios de 1949[4]. La oficina liderada por la gambiana Fatou Bensouda dio un paso arriesgado al partir de un entendimiento equivocado del ordenamiento jurídico que gobierna el concepto Estado, sujeto esencial del derecho internacional: el supuesto de su acción es que “Palestina” es un Estado, condición para ejercer sus poderes y atribuciones conforme la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de Roma.
Es verdad que cualquier Estado puede hacerse parte de la Corte Penal Internacional. Es verdad que en 2004 la Corte Internacional de Justicia concluyó que la construcción de un muro por Israel “en el Territorio Palestino Ocupado” es contraria al derecho internacional[5]. Es verdad que en enero de 2009 el entonces Fiscal de la Corte Penal Internacional, el argentino Luis Moreno Ocampo, sostuvo que a las Naciones Unidas y a la Asamblea de Estados Partes del Estatuto de Roma les correspondía determinar si Palestina es un Estado[6]. También es verdad que la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante su resolución 67/19 del 29 de noviembre de 2012, decidió “conceder a Palestina la condición de Estado observador no miembro”. Es bien conocido que la Autoridad Palestina ha adherido a un sinnúmero de tratados, incluso el Estatuto de Roma, integra varias organizaciones internacionales y tiene representantes en muchos países, y que muchos países han reconocido a Palestina como Estado. Estos son hechos irrefutables por virtud de los cuales, sin embargo, Palestina no es un Estado.
Aunque no existen reglas claras e inequívocas que expliquen y regulen la creación de un Estado, la costumbre internacional dice que dos elementos centrales indican cuándo estamos frente a uno: i) una autoridad suprema capaz de ejercer control sobre una población que vive en un territorio determinado, y ii) un territorio efectivamente ocupado y controlado y que no pertenece a otro Estado soberano. Por lo tanto, el “control efectivo” sobre un territorio concreto prueba que una entidad es un Estado soberano –un pleonasmo porque la soberanía es una descripción de la estatalidad, como lo ha señalado James Crawford[7], juez de la Corte Internacional de Justicia, cuya jurisprudencia ilustra cuáles son los actos con base en los cuales puede deducirse soberanía sobre un territorio en disputa (“acts à titre de souverain”): expedición y aplicación de legislación (incluso civil y penal) y decisiones administrativas, control fronterizo (incluso de la migración) y de actividades económicas, realización de patrullaje naval y de operaciones de rescate, entre otros[8].
Y no parece ser la Autoridad Palestina sino Israel el que ejerce control efectivo sobre el territorio relevante. Si admitiéramos que no es posible darle una respuesta final a esta discusión, sí tendríamos que aceptar que es indiscutible que la soberanía sobre Cisjordania, Gaza y Jerusalén Oriental es disputada. Y esto no es todo.
Para no hacer la historia muy larga, basta recordar que el territorio conocido un siglo atrás como el “Mandato de Palestina” fue parte del Imperio Otomano hasta la Primera Guerra Mundial. Al final de la también llamada Gran Guerra, como consecuencia de la derrota turca y a la luz del Artículo 22 del Pacto de la Liga de las Naciones, al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte se le confió “la administración del territorio de Palestina”. A través de ese documento se acordó que el “Mandatario [el Reino Unido] deber[ía] tener plenos poderes […]”, “ser responsable de poner al país bajo las condiciones políticas, administrativas y económicas que asegurar[ían] el establecimiento de un hogar nacional judío”[9] y, en este sentido, de “poner en efecto” la Declaración Balfour de 1917, compromiso respaldado por el Artículo 80 de la Carta de las Naciones Unidas[10]. Los eventos que siguieron son bien documentados por el mundo.
En el área definida en el plan de partición del mandato de Palestina contemplado en la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 181 de 1947 -rechazada a la sazón por la Liga Árabe-, el 14 de mayo de 1948 se erigió el Estado de Israel para ser atacado precisamente al día siguiente. Desde entonces, el Estado Judío ha enfrentado, como lo expuso hace más de cincuenta años Bertrand Russell, quien reclamó a Occidente estar con Israel[11], la hostilidad de varios países árabes, algunos de los cuales no lo reconocen como Estado o lo han atacado militarmente (la hostilidad se ha superado con unos y disminuido con otros, gracias a acuerdos de paz o normalización de relaciones, como los suscritos con Egipto, Emiratos Árabes Unidos y Jordania). Aunque existen diferentes narrativas acerca de los orígenes y motivos de estas confrontaciones, su resultado ha sido que la soberanía sobre Cisjordania y Gaza está en suspenso, entre otras razones porque los acuerdos desencadenados por esos enfrentamientos -tratados de paz o armisticios, como los de 1949, que dieron origen a la Línea Verde- manifiestan explícitamente que no afectan los reclamos ni predeterminan los derechos de las partes del conflicto israelí-palestino y que la solución de éste debe venir de negociaciones bilaterales directas.
Es tentador dar por sentado, es decir, tomar como un hecho establecido, que Cisjordania y Gaza son “territorios ocupados”. No obstante, no existe una sola norma de derecho internacional que así lo afirme. Probablemente lo más elaborado en el derecho internacional al respecto es la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado. Sin embargo, las opiniones consultivas del máximo órgano judicial del sistema de Naciones Unidas no son vinculantes y, a lo sumo, solo podrían constituir criterios de interpretación o servir como expresión de una opinión jurídica.
El Acuerdo Gaza-Jericó de 1994, una continuación del Acuerdo de Oslo de 1993 (Oslo I), y el Acuerdo Interino Israelí-Palestino sobre la Ribera Occidental (o Cisjordania) y la Franja de Gaza de 1995 confirman que la Autoridad Palestina no constituye un Estado soberano. Por el contrario, refutan esa tesis porque aclaran que el poder limitado de la Autoridad Palestina ha sido transferido por Israel. Es particularmente significativo que conforme estos acuerdos Israel retuvo el control sobre la seguridad externa, la seguridad interna, el orden público, los asentamientos judíos, las instalaciones militares y los ciudadanos israelíes, mientras que la Autoridad Palestina “no tiene poderes y responsabilidades en la esfera de las relaciones externas”. A esto hay que agregar que la Autoridad Palestina no recauda impuestos ni controla el espacio aéreo.
Puesta la controversia en términos del derecho constitucional, no hay un poder constituyente palestino, como lo prueba que la fuente de poder de la Autoridad Palestina es el Estado de Israel. Guardadas las proporciones, los territorios sobre los cuales la Autoridad Palestina ejerce control se parecen más a una comunidad autónoma con más poderes que otras, como Cataluña y el País Vasco en España. Mientras en una federación los Estados federados -las partes- entregan una porción de su poder o soberanía a la unión o gobierno central -el todo-, la autonomía de una comunidad autónoma es concedida por el gobierno central.
Sería tonto despreciar el reconocimiento del “Estado de Palestina” por muchos sujetos de derecho internacional, notablemente por Estados y organizaciones internacionales. Pero el reconocimiento no es una fuente de estatalidad. En otras palabras, un Estado no es un Estado porque otro sujeto de derecho lo diga: aceptar que el reconocimiento crea o constituye a un Estado implicaría hacer depender la soberanía de un Estado de la voluntad de otro Estado soberano, desconociendo así el principio de igualdad soberana, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y quintaesencia del derecho de gentes y las relaciones internacionales desde la Paz de Westfalia de 1648. Sin entrar en la dimensión política del reconocimiento, lo relevante de su aspecto jurídico es que el sujeto que unilateralmente ha reconocido no debe, por respeto a los principios de confianza legítima y buena fe, alterar una conducta o punto de vista legal en detrimento de otro sujeto de derecho (regla de estoppel)[12].
Como la intención de investigar la situación en Palestina ha sido respaldada por los magistrados de la Corte Penal Internacional, ignorando que Palestina no es un Estado y que el ámbito espacial de tal investigación comprendería territorios disputados, la reputación de la corte heredera de los tribunales penales internacionales establecidos por la comunidad internacional desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, ya cuestionada, podría afectarse aún más. A veces es imperativo ser redundantes: la Corte Penal Internacional es un tribunal penal. Esto significa que su deber es investigar y juzgar individuos siempre y cuando las condiciones para ejercer su competencia se cumplan (que parezca que se cometió un crimen de genocidio, lesa humanidad, de guerra o de agresión; que tales crímenes sean suficientemente graves y que el Estado que en circunstancias normales ejercería su jurisdicción penal carezca de la voluntad o capacidad para hacerlo; y, que una investigación o enjuiciamiento redunden en interés de la justicia). Dicho de otro modo, la Corte Penal Internacional no fue constituida para resolver conflictos territoriales, y los continuos intentos de la Autoridad Palestina para satisfacer sus demandas territoriales por medios diferentes de las negociaciones bilaterales directas con Israel, compromiso de las dos partes reflejado en múltiples instrumentos jurídicos, podría ser una violación al principio de derecho internacional pacta sunt servanda: los pactos son para cumplirlos. Igualmente, si la Autoridad Palestina no ejerce control efectivo sobre un territorio determinado, esto es, si no es soberana, y si nunca ha ejercido jurisdicción penal sobre innumerables hechos ni ciudadanos israelíes -ni siquiera en el territorio entregado por Israel para su administración limitada-, es absurdo concluir que puede ceder su jurisdicción a la Corte Penal Internacional por medio de la remisión de su situación según el Estatuto de Roma. De ahí que la totalidad del procedimiento esté viciada desde el comienzo.
Soy consciente que al expresar la perspectiva sobre un tema tan vasto como el conflicto israelí-palestino uno corre el riesgo de ser acusado de antisemita o islamofóbico. No soy lo uno ni lo otro. Soy apenas un abogado que considera que, mientras los humanos discrepemos acerca de la justicia, un concepto por siempre elusivo, debemos ceñirnos, de nuevo como escribió J.M. Coetzee en Esperando a los bárbaros, a lo segundo mejor que tenemos: el Derecho[13]. Puede que no nos guste el contenido del Derecho, pero si aceptamos que ciertas reglas son Derecho, es porque admitimos que debemos comportarnos de determinada manera[14]. La Corte Penal Internacional no está exceptuada de este mandamiento: no está por encima de la ley ni puede pretender hacer justicia desconociendo el tratado que le otorgó su poder y al que le debe su existencia.
[1] International Criminal Court. Pre-Trial Chamber I, Situation in the State of Palestine. Decision on the ‘Prosecution request pursuant to article 19(3) for a ruling on the Court’s territorial jurisdiction in Palestine’, 5 February 2021, document ICC-01/18.
[2] United Nations, The rule of law at the national and international levels, resolution adopted by the General Assembly on 14 December 2015, A/Res/70/118.
[3] Statement of ICC Prosecutor, Fatou Bensouda, on the conclusion of the preliminary examination of the Situation in Palestine and seeking a ruling on the scope of the Court’s territorial jurisdiction, 20 December 2019 (https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=20191220-otp-statement-palestine, 14 February 2020). Although this submission was amended on 20 January 2020, the essence was untouched.
[4] International Criminal Court. Pre-Trial Chamber I, Situation in the State of Palestine – Prosecution request pursuant to article 19(3) for a ruling on the Court’s territorial jurisdiction in Palestine, 20 December 2019, document ICC-01/18, par 3.
[5] Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p. 136.
[6] International Criminal Court. Office of the Prosecutor, Situation in Palestine, communiqué of 3 April 2012 (https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/C6162BBF-FEB9-4FAF-AFA9-836106D2694A/284387/SituationinPalestine030412ENG.pdf, 14 February 2020, 14.35).
[7] James Crawford, Chance, Order, Change: The course of International Law. General Course on Public International Law, The Hague, AIL-Pocket / Hague Academy of International Law, 2014, 88.
[8] Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 624, pars. 66-68, 80.
[9] The Mandate for Palestine, 24 July 1922 (https://mfa.gov.il/mfa/foreignpolicy/peace/guide/pages/the%20mandate%20for%20palestine.aspx, 16 February 2020, 13.13).
[10] Carta de las Naciones Unidas
[…]Artículo 80
- Salvo lo que se conviniere en los acuerdos especiales sobre administración fiduciaria concertados de conformidad con los Artículos 77, 79 y 81 y mediante los cuales se coloque cada territorio bajo el régimen de administración fiduciaria, y hasta tanto se concierten tales acuerdos, ninguna disposición de este Capítulo será interpretada en el sentido de que modifica en manera alguna los derechos de cualesquiera Estados o pueblos, o los términos de los instrumentos internacionales vigentes en que sean partes Miembros de los Naciones Unidas.
- El párrafo 1 de este Artículo no será interpretado en el sentido de que da motivo para demorar o diferir la negociación y celebración de acuerdos para aplicar el régimen de administración fiduciaria a territorios bajo mandato y otros territorios, conforme al Artículo 7.
[11] Bertrand Russell, Common sense and nuclear warfare, London, George Allen and Unwin, 1959. See, in particular, Chapter 8: “Territorial adjustments”.
[12] Antonio Cassese, International Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 73-77.
[13] J. M. Coetzee, Waiting for the Barbarians, London, Penguin Books, 1999, 106.
[14] Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2011, 1.
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