“Administrar recursos implica conocer de su impacto en la propuesta legislativa”
Acorde con la noticia que hoy por hoy debe ocupar la atención de todos los colombianos y continuando con el propósito de generar academia contractualista en torno a la idea de una reforma tributaria envestida de “rescate”, desde la perspectiva del Derecho Económico aplicable en nuestro país, resulta pertinente estudiar el impacto positivo o negativo en la estructuración y celebración de negocios jurídicos para lo seguido del cuatrienio, a cargo de los recursos públicos.
Sea lo primero señalar que, contrario a la concepción institucional o de estado, la planeación del contrato no es un trámite meramente formal, ni se agota al momento de expedir estudios previos, su material función exige identificar la necesidad real, comparar alternativas, conocer el mercado, estructurar el objeto, justificar presupuesto, definir riesgos y verificar la capacidad de pago, asuntos que no han sido nada pacíficos y de los que se ha ocupado Colombia Compra Eficiente al recordar que el estudio del sector debe ser serio, completo y los estudios previos el soporte del pliego de condiciones, la invitación y el contrato.
Por su parte, el Honorable Consejo de Estado ha explicado que la institución jurídica de planeación es bifronte, vinculando a la entidad como al contratista, proyectada a las modificaciones y adiciones, distinguiendo además las fallas de proyección, de la afectación a la ecuación contractual y la exigencia de establecer con certeza el daño económico.
Luego del preámbulo y en aras de ocuparnos de manera puntual en el análisis del estado del arte de nuestra Contratación Estatal respecto del proyecto de reforma tributaria, diremos que:
Del artículo 17 del proyecto de ley “rescate fiscal”
La citada redacción o proyecto de artículo fija una meta de reducción del cincuenta por ciento (50%) en los costos de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para el año 2027 con base en la celebración de estos durante el 2026 y prevé que desde 2028 el gasto contractual no crezca por encima del Índice de Precios al Consumidor, cuya exposición de motivos justifica la medida en el aumento del gasto por contratos de esta naturaleza y en el riesgo de sustitución de funciones permanentes por vínculos transitorios.
La finalidad de racionalizar o limitar el uso de los contratos de prestación de servicios con personas naturales si bien resulta legítima, también es que, desencadena consideraciones que giran en torno en la prohibición de acudir a ese tipo de contratos de manera abusiva y de suyo lleva a la idea de ahorro, pero que puede terminar en una reducción uniforme que desconozca la heterogeneidad de las entidades, las funciones, los proyectos y las necesidades técnicas.
Ahora bien, estudiada la redacción legal propuesta a la luz del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, es de recordar que la prestación de servicios puede celebrarse para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad cuando no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, lo cual no genera relación laboral ni prestaciones sociales, pero debe convenirse por el término estrictamente indispensable, ello permite entender entonces que, la reducción presupuestal no elimina esos criterios ni habilita a contratar por fuera de ellos.
La Sentencia de Unificación del Honorable Consejo de Estado, proferida el 9 de septiembre de 2021, expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01, desarrolló el alcance del contrato de prestación de servicios y acudió al principio de planeación para determinar el término estrictamente indispensable, decisión judicial que entre otras exige examinar la realidad de la relación, especialmente subordinación, prestación personal y remuneración, sin que el nombre del contrato sea decisivo.
Consideraciones que son constitutivas del siguiente interrogante: ¿Puede reducirse el 50% mediante terminación de contratos vigentes?
Para tratar de responder la inquietud, es de señalar que no existe en el proyecto, una autorización general para terminar anticipadamente contratos válidamente celebrados por el solo hecho de alcanzar la meta de reducción, así las cosas, le asiste a la entidad pública evaluar cada contrato, su plazo, obligaciones, cláusulas de terminación, régimen de liquidación, garantías, pagos causados y eventuales perjuicios, pues la terminación unilateral solo procede cuando exista habilitación legal y se configuren sus presupuestos, de tal manera que respetando el criterio de otros colegas, la remisión de facto al derecho general y común, debe ser entendida a partir del artículo 13 de la citada ley 80, es decir, en aquello que no esté regulado y en este caso la legislación contractual si establece aspectos generales del contrato de prestación de servicios, de tal manera que su terminación debe ser conforme a las reglas de la contratación estatal y no del derecho civil o comercial, evitando en todo caso que, se confunda una decisión administrativa superior a las reglas del negocio jurídico en el que pervive la voluntad de las partes supeditada al interés general.
En virtud de lo anterior, a efectos de superar el análisis plano del proyecto de ley, para este autor es indispensable que se estudie (i) sustituir o complementar la reducción porcentual con planes de racionalización por cada entidad, función y proyecto; (ii) la línea base debe ser homogénea y depurada, con identificación de contratos duplicados, permanentes, especializados, misionales y temporales; (iii) se estudie la posible exclusión mediante justificación técnica, de los servicios indispensables para continuidad, seguridad, salud, atención ciudadana, estructuración y supervisión de proyectos, sin convertir las exclusiones en una autorización general para contratar; (iv) el ahorro debe medirse neto de costos de transición, litigios, tercerización, reprocesos y pérdida de productividad; (v) la entidad debe publicar el plan, justificar las decisiones, verificar disponibilidad de personal de planta y documentar porqué la necesidad no puede satisfacerse con sus propios recursos o personal.
Del artículo 16 y la reducción del 20% del gasto de personal para el 2028
La ambiciosa reducción nominal del 20% del gasto de personal en 2028 propuesta en la reforma tributaria, desde la praxis y experiencia eventualmente puede afectar la capacidad técnica de las oficinas asesoras jurídicas, dependencias de contratación, planeación, presupuesto, supervisión e interventoría, ello porque si bien la medida se dirige al gasto de personal, su efecto puede trasladarse al sistema de compras, esto es, menos equipos estructuradores pueden significar estudios previos deficientes, errores en matrices de riesgos, pliegos restrictivos, procesos desiertos y fallas de supervisión.
La eficiencia no debe medirse únicamente por el valor de la nómina, es imperioso que las entidades comparen los costos totales y resultados, la duración del proceso, el número de ofertas, porcentaje de procesos desiertos, adiciones, prórrogas, reclamaciones, multas, calidad del bien u obra y oportunidad del servicio; por ende, antes de reducir plantas, es menester de las entidades públicas elaborar un mapa de capacidades críticas, medir cargas de trabajo y establecer mínimos de talento humano para planeación, evaluación, gestión contractual, supervisión y control.
Ahora bien y no menos importante para la contratación estatal colombiana según la propuesta de ley:
El artículo 2: presupuesto, CDP, RP y contratos en curso
Según su redacción habilita medidas de aplazamiento o reducción de apropiaciones y reglas de programación de transferencias, sin diferenciar entre apropiaciones aún no comprometidas, procesos de selección en curso, contratos perfeccionados y en ejecución, obligaciones recibidas y causadas, y obligaciones plurianuales amparadas en vigencias futuras.
Así, la falta o reducción de apropiación puede impedir el inicio de un nuevo proceso o asumir compromisos no respaldados, sin embargo, no extingue por sí sola contratos perfeccionados ni borra obligaciones causadas, ello porque el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal cumplen funciones distintas y deben obtenerse en los momentos previstos por el régimen presupuestal y contractual.
Respecto de lo anterior, en Concepto C-1575 de 2026 publicado el 30 de octubre Colombia Compra Eficiente, reiteró la conexión entre régimen presupuestal y contractual, indicando que en procesos competitivos el CDP debe existir antes de la apertura formal, mientras que el Registro Presupuestal que respalda el compromiso debe expedirse como requisito de ejecución, de tal suerte que las prestaciones sin respaldo contractual o presupuestal pueden configurar hechos cumplidos.
Con la premisa de carácter orientador no vinculante del concepto, en aras de fortalecer el propósito legislativo, es recomendable que las entidades establezcan un inventario de contratos y procesos por estado, fuente, vigencia, CDP, RP, vigencias futuras, avance físico, avance financiero, obligaciones causadas, garantías y riesgos de suspensión, obligando que toda medida de aplazamiento incluya un protocolo de protección de contratos vigentes y obligaciones exigibles.
Del artículo 7: reorganización administrativa y sucesión contractual
La facultad de suprimir, fusionar, escindir o transformar entidades y reasignar competencias puede producir sucesión o traslado de responsabilidades contractuales, por lo tanto, decretar la reorganización debe precisar quién asume la posición contractual, los derechos y obligaciones, los expedientes, las garantías, las controversias, los pagos pendientes, la supervisión y la liquidación.
La modificación de la estructura organizacional no puede dejar contratos sin responsable, paralizar la ejecución ni generar incertidumbre sobre quién ejerce las potestades contractuales, como tampoco debe utilizarse como mecanismo indirecto para eludir obligaciones o terminar contratos por fuera de las causales legales.
Frente a lo anterior, este autor recomienda que la reorganización debe operar en torno a un régimen de transición contractual con inventario integral, entidad sucesora, responsable de supervisión, disponibilidad presupuestal, continuidad de garantías, cesión o subrogación cuando corresponda, manejo de litigios y publicación en la plataforma transaccional SECOP, desde luego mediando actas de entrega, recibo de expedientes y obligaciones.
Pues bien, luego de estudiar los presupuestos normativos del proyecto de ley, itero, con fundamento en el Derecho Económico aplicable en el Estado Colombiano, es de considerar que una medida fiscal o administrativa general absolutamente necesaria, puede afectar los costos o condiciones de ejecución, impactando en la posible desnaturalización de instituciones como la ecuación contractual, pues en aras de cumplir con la reducción del gasto representado en los contratos celebrados a cargo de los recursos públicos, debe mediar el análisis y de ciertos eventos para dar por terminados los contratos, tales como si corresponde a incumplimiento de la entidad, ejercicio del ius variandi, hecho del príncipe, imprevisión o riesgo que el contratista asumió expresamente.
Lo anterior porque si la finalidad es el rescate económico, entonces según el lenguaje contractual se propende por mantener relaciones simétricas que garanticen la ecuación contractual, para lo que resulta necesario acudir a jurisprudencia del Consejo de Estado en la que ha señalado que, el desequilibrio debe probarse a partir de la ecuación económica inicial, la distribución de riesgos, el hecho que la altera, el nexo causal y el impacto económico real, no basta entonces alegar el interés del estado en ajustar sus propias finanzas.
En ese sentir, si una medida legislativa general posterior a la celebración del contrato afecta de manera grave, anormal e imprevisible su ejecución, podría discutirse la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión, según su origen y características, calificación que depende si la medida es imputable a la entidad contratante, al Estado en ejercicio de potestades generales o a un factor externo, razón por la que no debe reconocerse automáticamente compensaciones ni negar de plano reclamaciones, para lo cual es de analizar cada caso y la asignación de riesgos.
En la misma línea y pensando en los diferentes partícipes de la relación contractual, es un hecho cierto que, debido al aporte en la dinámica económica por parte de los negocios celebrados por el Estado, la reducción agregada de contratación puede disminuir la demanda pública y afectar la liquidez de proveedores, especialmente Mipymes que dependen de contratos de esta naturaleza; el interés legislativo de darse en las condiciones propuestas, también puede disminuir la concurrencia si los presupuestos se fijan por debajo de precios de mercado o si se reducen plazos y capacidades de pago, que termina también afectando factores de calidad y cumplimiento.
Conforme lo anterior, luego de estudiar el proyecto que termina encarnando una reforma tributaria, a manera de conclusión en acercamiento a su análisis, para este autor (i) resulta palpable que su impacto contractual es de naturaleza presupuestal, administrativa y operacional; (ii) el artículo 17° es propuesta de mayor impacto directo sobre la contratación pública debido a la meta de reducción del 50% de costos por contratos de prestación de servicios con personas naturales en 2027 y límite de crecimiento por IPC desde 2028; (iii) la meta de ahorro no se constituye en una causal autónoma para terminar anticipadamente contratos estatales ni para desconocer obligaciones perfeccionadas o causadas; (iv) el artículo 2° obliga a distinguir entre apropiaciones no comprometidas y obligaciones contractuales exigibles, ello porque el ajuste fiscal debe respetar el régimen presupuestal y el contractual; (v) el artículo 7° exige un plan robusto de sucesión contractual para evitar vacíos de competencia, supervisión, pagos y garantías; y (vi) la reducción de personal CPS puede debilitar la planeación, evaluación, supervisión e interventoría, con efectos adversos sobre calidad, competencia, oportunidad y costo final.
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