El reembolso de la prima no requiere autorización estatal

Por ser un principio general del derecho, es bien sabido, que mientras los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido, los funcionarios públicos solo pueden realizar aquellos actos para los cuales tengan expresa autorización legal. En aplicación de este principio, nuestra Constitución Política establece, en su artículo 122 que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” y el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 ordena que “(…) las entidades administrativas deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones (…) asignad[a]s expresamente por la ley”.

Aterrizando esta introducción al caso concreto, mediante Oficio 220-127740 del 23 de mayo de 2022, la Superintendencia de Sociedades, contestó dos preguntas puntuales, a saber: (i) si el reembolso de la prima en colocación de acciones podría realizarse sin una disminución concomitante de capital y (ii) [de ser posible lo anterior…] ¿cuáles serían los requisitos necesarios para que tal reembolso se efectuare?

En su respuesta a las anteriores preguntas, la Superintendencia indicó, respectivamente, que (i) “en tratándose (sic) de conceptos de rubros (sic) que involucran y afectan el patrimonio societario, ambos deben observar las mismas reglas a que alude el artículo 145 del Código de Comercio” y (ii) “para el reembolso de la prima de emisión de acciones debe estarse al procedimiento contemplado en el artículo 145 del Código de Comercio, lo que implica contar con la autorización previa, o general, otorgada por las entidades de supervisión competentes para el efecto”.

Esta conclusión a la que llega la Superintendencia de Sociedades, respecto de que la disminución y reembolso de la prima en colocación de acciones debe ser aprobada por la Superintendencia de Sociedades no es acertada, ni es jurídicamente viable, tal como pasa a explicarse a continuación.

La génesis de la “concepción unitaria prima-capital” que hace la Superintendencia, nace con la expedición de la Ley 1607 de 2012, la cual establece que “para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones (…) hace parte del aporte, y, por lo tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital”. A raíz de la expedición de esta ley, la Superintendencia empezó a darle a la prima un tratamiento sustancialmente idéntico al del capital, desconociendo con ello que tal asimilación fue dada con fines puramente fiscales y no societarios. Esta posición fue adoptada, expresamente, en el numeral 3 del Capítulo I de la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 y reiterada por la entidad en la Guía Sobre el Tratamiento de la Prima de Emisión y la Readquisición de Instrumentos de Patrimonio.

Los artículos 145 a 147 del Código de Comercio regulan la disminución de capital en las sociedades comerciales. Mientras el artículo 145 contiene los requisitos generales para que opere dicha disminución, el 146 contiene el régimen atribuible a dicha operación y el 147 establece el carácter formal (como reforma estatutaria) que debe dársele a la operación. Estos artículos, en ningún momento, mencionan la prima en colocación de acciones, por la sencilla razón de que el legislador no consideró que ello fuera útil o necesario. Al no haber la ley homologado expresamente el tratamiento de una operación (disminución y reembolso de capital) a otra (disminución y reembolso de prima), no puede el intérprete (Superintendencia) hacerlo.

Ahora, las funciones que tiene la Superintendencia de Sociedades respecto de este asunto en particular están contenidas en el artículo 86(7) de la Ley 222 de 1995, modificadas por el artículo 159 del Decreto 19 de 2012. Esta disposición establece que le corresponde a la Superintendencia “autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”. Por el contrario, no existe en la ley función alguna que autorice a la Superintendencia de Sociedades a aprobar la disminución y reembolso de la prima en colocación de acciones.

Visto lo anterior, y en relación con la intervención del Estado en la economía, nuestra Constitución prevé que tanto la actividad económica como la iniciativa privada son libres y que para su ejercicio “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley” (C.N. art. 333). Asimismo, establece los parámetros sobre cómo ha de ejercerse la función pública, esto es, siempre siguiendo el interés general y bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (C. N. art.  209) y hace responsables a los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.N. Art. 6).

En conclusión, contrario a lo que sostiene la Superintendencia, y por ser sus facultades regladas, dicha entidad no tiene la competencia para aprobar la disminución y el reembolso de la prima en colocación de acciones. No podría ninguno de sus funcionarios hacerlo aplicando, analógicamente, una norma de disminución y reembolso de capital, pues ello configuraría una extralimitación en sus funciones y una desviación de poder.

About the author

Juan Esteban Sanín Gómez

Socio Internacional de Mazars Colombia. Abogado de la Universidad de Los Andes. Especialista en legislación tributaria de la Universidad Pontificia Bolivariana y en derecho tributario internacional de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia. Estudiante de maestría en leyes (LLM) de London School of Economics. Doctorante en Estudios Jurídicos y Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Ex- Superintendente de Sociedades (E) y Ex- Superintendente Delegado de Asuntos Económicos y Contables de la Superintendencia de Sociedades. Autor del libro “La tributación de los contratos de colaboración (Diké, 2018)”, “Derecho de la Empresa - Estudios Críticos (Diké, 2019)” y coordinador y coautor de “Ensayos de Derecho Económico- una obra colectiva (Diké, 2020)”. Co-fundador del Instituto de Análisis Societario (IDEAS).

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