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Control preventivo: sinónimo de transparencia

“se debe velar por el cumplimiento del régimen de responsabilidad fiscal y por el acatamiento de los fallos condenatorios que obligan a los encargados del gasto fiscal resarcir al Estado.”


El detrimento patrimonial público en Colombia deja un conjunto de cifras alarmantes que generan una percepción de corrupción y desconfianza en las instituciones gubernamentales y en los mismos organismos de control. Puede que la sensación existente en el país en torno a la corrupción esté justificada, puesto que los medios de comunicación publican casi a diario el descubrimiento de algún carrusel o de algún mandatario investigado por malversación de recursos. Ante la crítica situación, es menester que la Contraloría General de la República busque recursos y herramientas que le permitan ejercer con mayor eficiencia los controles correspondientes para poder hacerle frente a la corrupción. Así mismo, se debe velar por el cumplimiento del régimen de responsabilidad fiscal y por el acatamiento de los fallos condenatorios que obligan a los encargados del gasto fiscal resarcir al Estado. La Contraloría debe tener la capacidad suficiente para poder advertir y vigilar los programas y proyectos que utilizan recursos públicos, garantizando de esta manera, el control previo como un instrumento esencial que permita disminuir el detrimento de los recursos públicos.

La tipificación del delito de detrimento patrimonial público se define mediante su fuente formal, Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) y de forma explícita sobre la responsabilidad fiscal en la sentencia C-340/07. El delito se configura cuando los encargados de realizar una gestión dentro del marco fiscal le producen un perjuicio, menoscabo, disminución, pérdida, uso indebido o deterioro al patrimonio público que ocurre, generalmente, a raíz de una conducta dolosa, es decir, hay una conducta de mala fe o negligencia atribuible a una persona. Cuando se inicia un proceso de responsabilidad fiscal, el objeto de estos radica en el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público.

Del mismo modo, según el Observatorio de transparencia y anticorrupción, entre 2008 y 2015 la Contraloría General de la República incidió en el fallo 784 procesos con responsabilidad fiscal, cuyo monto alcanzó los $2,5 billones de pesos, por su parte, las contralorías territoriales registraron un total de 1911 procesos que sumaron una responsabilidad sobre los recursos públicos por un valor de $228,000 millones. Igualmente, entre 2009 y 2011 las contralorías sancionaron en promedio 345 procesos por año, mientras que entre 2012 y 2015, ya con el estatuto anticorrupción (Ley 1474 de 2011) vigente, las contralorías sancionaron más de 840 procesos anualmente. Así mismo, antes del Estatuto anticorrupción establecido en 2011, el monto de los fallos que involucraban responsabilidad fiscal fue aproximadamente de $59,000 millones de pesos, posterior a su expedición, este monto alcanzó en promedio $700,000 millones. (Observatorio de transparencia y anticorrupción, 2016)

Así mismo, el Observatorio hace hincapié en que el 68% de los procesos adelantados entre 2008 y 2015 provienen de un proceso de auditoría y el 15% de los procesos se adelantan gracias a denuncias ciudadanas. (Observatorio de transparencia y anticorrupción, 2016) Esto genera dudas sobre la capacidad de las entidades de control fiscal, pues si bien el porcentaje de los procesos que provienen de auditorías es alto, vale la pena cuestionar cuál es la capacidad que tiene la contraloría para auditar el total de ejercicios de gestión fiscal, y del mismo modo, cuestionar por qué es tan baja la participación ciudadana y de este modo generar planes de acción estratégicos que permitan atender con mayor eficacia las investigaciones y procesos que atenten contra el patrimonio público.

Para comprender la dimensión del daño que genera la configuración de este delito, vale la pena recordar casos en los que los entes de control y las jurisdicciones competentes afrontaron un reto de competencias jurídicas con relación a la cuantía que fue tipificada en el delito. Uno de ellos es el proceso en contra de Saludcoop, el cual terminó en un fallo condenatorio por un monto cercano a $1,4 billones de pesos. En este caso se demostró que esta EPS utilizó recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para ser desviados a fines alternos a la administración y prestación de servicios de salud de los afiliados.

Por otra parte, un caso bastante controversial y que deja ver varios vacíos jurídicos que atentan contra el sistema de control gira en torno a enajenación de activos de entidades públicas al CISA. Principalmente, se denunció al Ministerio de Hacienda bajo la dirección de Óscar Iván Zuluaga en el Gobierno de Álvaro Uribe. En su momento se indagó a la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado para determinar el alcance del concepto No. 1852 del 15 de noviembre de 2007 en el cual se considera que hay un evidente daño patrimonial al Estado por el pago de multas, sanciones o intereses de mora de una entidad a otra; la cuestión en discusión es si este concepto se extiende a otro tipo de transacciones como la compraventa de activos que realiza el CISA a otras entidades. En este caso, el MinHacienda utilizó recursos públicos para hacer transacciones por medio del CISA. La defensa de Zuluaga en su momento se fundamentó en que en las relaciones económicas entre entidades del Estado no se puede dar detrimento patrimonial puesto que no se viola el principio de unidad de caja, es decir, que los recursos siguen en la órbita patrimonial del Estado. (Consejo de Estado, 2007)

Anteriormente ya fue mencionado que en los procesos en que la Contraloría presenta hallazgos sobre irregularidades fiscales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo obliga a los responsables a resarcir los daños además de generar inhabilidades. De otro lado, debe haber una sinergia entre la contraloría, que se encarga de la investigación del uso de recursos; la fiscalía, que se encarga de la investigación penal, y la procuraduría, que impone las sanciones en ejercicio político. No obstante, en su mayoría se llevan mediante procesos distintos, por lo tanto, es común que se presenten largos debates procesales que dilaten las disposiciones de las distintas entidades que investigan y alejan la posibilidad de que el detrimento patrimonial ocasionado sea resarcido. Ya que se llevan procesos distintos, puede que una de las dos jurisdicciones en juego (Ordinario y de lo contencioso administrativo) encuentre culpable al responsable de la gestión fiscal mientras que la otra no.

Con un contexto de detrimento patrimonial público tan crítico como ocurre en Colombia, se han propuesto diversos curos de acción que atiendan estos casos, uno de ellos por el Contralor Córdoba, quien propuso un acto legislativo (acto legislativo 04 de 2019) que permita modificar el artículo 116 de la constitución para designar funciones jurisdiccionales a las autoridades de control fiscal. Lo que se buscaba mediante esta modificación es un sistema de control fiscal preventivo y concomitante que permitiera a la Contraloría General adelantar actuaciones en tiempo real y recuperar el control de advertencia y vigilancia y poder alertar oportunamente. De igual manera, se buscaba unificar competencias de la Contraloría General y las territoriales y darle la potestad a la Contraloría General de intervenir cuando se advierta de parcialidad. Un error que no tuvo en cuenta el Congreso de la República es que la función de advertencia se podría recuperar modificando únicamente el artículo 267 de la constitución (Prensa Senado, 2019).

A pesar de que el Congreso aprobó el acto legislativo, estas modificaciones a las competencias de la contraloría debieron enfrentarse a una demanda en la corte constitucional, pues la figura de control preventivo se había suprimido en la constitución de 1991. La magistrada ponente fue Cristina Pardo, quién alegaba que esta modificación se convertía en una amenaza a la autonomía de toma de decisiones de las entidades gubernamentales o territoriales. Sin embargo, la sala plena desestimó la demanda habilitando las modificaciones en mayo de este año. Igualmente, el argumento de la magistrada Pardo también pudo haber sido desestimado por el hecho de que la Contraloría es una entidad técnica, sin interés político, lo que significa que no puede atentar contra la autonomía de toma de decisiones de las distintas entidades. (Corte Constitucional, 2020)

Por lo tanto, vale la pena reflexionar sobre la necesidad e importancia de un sistema más proactivo que reactivo; el control preventivo como complemento a las competencias de vigilancia y advertencia se constituye como una de las principales herramientas que adquiere la Contraloría General de la República. Se espera que haya mayor transparencia en las investigaciones que realiza este ente de control, así como la eficiencia tanto de la misma contraloría como el de las jurisdicciones competentes, para que de esta manera en los próximos informes de gestión se demuestre una reducción en los delitos contra el patrimonio público.


Referencias

Consejo de Estado, DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO – Concepto – Enajenación de bienes (Sala de consulta del Consejo de Estado 2007).

Control Fiscal. (4 de Abril de 2019). Contraloría quiere ponerle coto a detrimento patrimonial. Bogotá, Colombia.

Corte Constitucional. (6 de mayo de 2020). https://www.corteconstitucional.gov.co. Obtenido de Corte Constitucional declaró ajustado a la Constitución Política el Acto Legislativo 4 del 18 de septiembre de 2019 que reforma el Régimen de Control Fiscal: https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?Corte-Constitucional-declaró-ajustado-a-la-Constitución-Política-el-Acto-Legislativo-4-del-18-de-septiembre-de-2019-que-reforma-el-Régimen-de-Control-Fiscal-8894#:~:text=En%20Sala%20Plena%20virtual%20la,C

Observatorio de transparencia y anticorrupción. (2016). Indicador de procesos de responsabilidad fiscal. Bogotá, Colombia .

Prensa Senado. (27 de Agosto de 2019). Senado.gov.co. Obtenido de Contralor General, Carlos Felipe Córdoba, pide nuevas herramientas para fortalecer el control fiscal: https://www.senado.gov.co/index.php/component/content/article/18-noticias-actualidad/175-contralor-general-pide-nuevas-herramientas-para-fortalecer-el-control-fiscal

 

Esto fue escrito por

Juan Felipe Montes Niño

Estudiante de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario
Coordinador de la Red Derecho Total
Interesado en el desarrollo de la economía social

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