“juicio de ponderación en la jerarquía de principios”
Como eterno aprendiz del derecho contractual público, cada escenario, incluso los de corte informal son una oportunidad para crecer como asesor de los negocios a cargo del erario y para la construcción de doctrina especializada que coadyuve al crecimiento de la Contratación Estatal Colombiana.
De ahí que, en torno a un buen café y acompañado por dos avezados en contratación, a quienes por respeto a su imagen llamaré “el estratega” y “el pragmático”, surgió un tema que a consideración del autor puede tornarse como elemento clave a la hora de resolver la tensión recurrente entre principios rectores de la contratación y que a la postre suelen poner en vilo el actuar de quienes participan en cada una de las etapas del proceso y especialmente a los que por ministerio de la delegación le ha sido encomendado comprometer y ejecutar los recursos que son de todos los Colombianos pero que en ocasiones por el olvido social pareciera de nadie.
El tema clave corresponde a la Teoría de la Ponderación presentada por el maestro Robert Alexy, la cual pese a que propone una metodología para resolver la confrontación entre derechos fundamentales, en torno a la conversación con el “el estratega” y “el pragmático”, se halló su muy posible aplicación en la Contratación Estatal, cuando se evidencia un conflicto entre principios rectores a efectos de establecer mediana jerarquía en casos específicos sin que ello constituya la anulación de uno u otro principio.
Pues bien, en la conversación con el “el estratega” y “el pragmático” se llevó a la mesa el caso hipotético en el que, en desarrollo del negocio jurídico tendiente a la adquisición de elementos esenciales para la prestación del servicio de salud, por diferentes razones había tensión entre el principio de economía y el de interés público, este último como bien es sabido, corresponde al fin esencial de los contratos celebrados por el Estado, de lo que surgieron diferentes interrogantes incluso aquellos que consultaban por la futura responsabilidad disciplinaria, penal o civil que le pudiera asistir al encargado de tomar la decisión, situación apremiante que envolvía dos preguntas ¿sacrificar el principio de economía por el de interés general?, o por el contrario ¿pisotear el interés general para garantizar una “adecuada” administración del recurso?”.
Puestos sobre la mesa los interrogantes, el aprendiz del derecho (este autor) y los también llamados cracks de los contratos se debatían en una pluralidad de opiniones y mientras el café pasaba a un segundo plano, con la discusión a punto de conmoción, para este aprendiz la fórmula de ponderación podía constituirse como uno de los supuestos técnicos para resolver el posible sacrificio o supremacía de la eficiencia del gasto (Economía), respecto de la protección de la colectividad que para el caso correspondía a usuarios (interés público), bien para encontrar un punto de equilibrio o por el contrario validar la importancia de uno sobre otro para el caso en concreto.
Como autor del artículo debo aclarar que, mientras para “el estratega” y “el pragmático” la tesis de Robert Alexy era tan novedosa como para el aprendiz lo eran ciertos tecnicismos utilizados por un sector que en nuestro país se encuentra en “cuidados intensivos, casi que agonizante”, pero al final de cuentas lo verdaderamente importante era resolver el caso hipotético y guardar bajo la manga la carta ganadora a futuro como lo hiciera el buen tahúr.
Adentrados en el asunto crucial, esto es, la tensión entre los principios de economía e interés público, acudimos a la fórmula del peso y de esa manera robustecer metodológicamente la decisión que se debía adoptar, para ello es oportuno recordar que según la teoría de la ponderación (1993), “la medida permitida de no satisfacción o de afectación de uno de los principios, depende del grado de importancia de la satisfacción del otro” (pp. 161- 162), proponiendo que, en aras de resolver la aplicación prevalente de un principio sobre otro, la fórmula matemática expone criterios como (i) el grado de afectación en rangos de leve, mediano o intenso; (ii) el peso abstracto que se concede al derecho o principio en concreto, y (iii) el nivel de certeza en la afectación, medidos a partir de 1, cuando el nivel de certeza sea de seguridad; 0,5 cuando la premisa sea plausible y 0.25 cuando apenas se logre evidenciar que la premisa no es falsa.
Dicho lo anterior y propuesta la tensión entre los pluricitados principios, conforme los criterios que se enlistaron, se tiene la siguiente propuesta metodológica:
C = I1 x W1 x S1
I2 x W2 x S2
En la que C: corresponde al caso en concreto. I: corresponde a la intensidad en la posible afectación (1. Leve, 2 medio y 4 intenso). W: peso abstracto, que no es otra cosa que la importancia del principio según la legislación y que, para el caso de la contratación Estatal, los principios se encuentran en medio a una relación simétrica, es decir, todos son igual de importantes; y S: obedece a la seguridad de la premisa, que significa (1, cuando el nivel de certeza sea de seguridad; 0,5 cuando la premisa sea plausible y 0.25 cuando apenas se logre evidenciar que la premisa no es falsa)
Luego entonces, para asignar los valores numéricos la formula metodológica inspirada en Robert Alexy y de aplicación en Contratación Estatal, es:
Principio de economía: (en el cálculo los valores de 2)
Afectación por la decisión: la dinámica de los mercados, la circulación de los elementos que se pretenden adquirir y los precios históricos generan un impacto considerable en el presupuesto de tal manera que, debe calificarse como intenso (I2 = 4).
Peso en abstracto: como se indicó, el legislador pone en igual importancia a todos los principios rectores de la contratación estatal, en consecuencia (W2 = 1)
Seguridad empírica: los posibles sobrecostos por razón de la misma dinámica económica del mercado es un hecho plausible pues por tratarse también de una negociación, es probable que exista puja en precios, razón por la que (S2 = 0,5)
Principio de interés general: (en el cálculo los valores de 1)
Afectación por la decisión: la necesidad identificada y la urgencia que le asiste a la entidad permite comprender que de no celebrar el contrato llevaría a la paralización del servicio, razón por la que debe calificarse como intenso (I1 = 4).
Peso en abstracto: como se indicó, el legislador pone en igual importancia a todos los principios rectores de la contratación estatal, en consecuencia (W2 = 1)
Seguridad empírica: la probable interrupción del servicio afectará al ciudadano conllevando a posible daño antijurídico, de tal manera que, se califica en nivel de certeza (S1 = 1)
La operación matemática corresponde entonces a:
C = 4 x 1 x 1 = 4
4 x 1 x 0,5 = 2 = 2
En virtud del resultado anterior, sea lo primero indicar que la balanza se inclina en favor del principio de interés general, denotando que el peso del citado principio duplica cuantitativa y cualitativamente las razones de la Economía administrativa para el caso en particular, producto de la aplicación de subprincipios de proporcionalidad respecto de criterios como el de idoneidad de la decisión y la necesidad en estricto sentido, de acuerdo a las variables propuestas por la tesis de Robert Alexy.
Así las cosas, para el caso hipotético el café con “el estratega” y “el pragmático” conllevó a bueno réditos, por cuanto la entidad dispone del respaldo teórico matemático para adoptar una decisión en la que también es necesario ofrecer mediana seguridad al funcionario que debía adoptar la decisión y para eso estamos los llamados asesores.
Finalmente debo señalar que el café cumplió con el objetivo, la construcción constante del conocimiento contractual, en el que el aprendiz, “el estratega” y “el pragmático”, continúan conociendo posibles escenarios en el maravilloso mundo de la Contratación Pública.
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