Como un frágil castillo de naipes se derrumba el andamiaje jurídico-político-mediático de la demanda contra los contratistas de Hidroituango ordenada por el alcalde Quintero Calle.
Quintero montó su campaña a la alcaldía en los más absurdos y despiadados ataques contra los directivos, profesionales y trabajadores de EPM y sus contratistas, justamente en los momentos en que estos hacían esfuerzos sobrehumanos para evitar la tragedia de proporciones gigantescas que habría seguido al colapso de la presa. Los héroes de esas jornadas se convirtieron en villanos, mientras que su acusador resultó elegido alcalde de Medellín.
Ante la imposibilidad de conseguir un contratista sustituto que terminara la obra en el plazo requerido, para evitar el riesgo de racionamiento que entraña el aplazamiento de la entrada de Hidroituango en operación comercial, el alcalde y el gerente de EPM se vieron obligados a mantener los actuales contratistas.
No creo que esa decisión haya sido una muestra de sensatez. Es muy probable que en su irresponsabilidad el alcalde hubiera dejado paralizar la obra si no pendiera sobre su cabeza la amenaza de intervención y toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que habría puesto término a su manejo autocrático de EPM. Tal vez esto habría sido lo mejor.
Hay que decirlo con claridad: el gobierno corporativo del Grupo EPM está destrozado. El alcalde y un pequeño círculo de servidores obsecuentes hoy manejan o pretenden manejar a su amaño a EPM y todas sus filiales, interviniendo para colocar a sus amigotes en puestos directivos bien remunerados. Son varios los miembros del equipo de gerencia que responden directamente al alcalde Quintero, cuya secretaria privada en la alcaldía da órdenes directas a gerentes de filiales y funcionarios de EPM. El gerente Rendón está aislado y su presencia en EPM disgusta cada vez más al alcalde Quintero. Es muy probable que pronto prescinda de sus servicios para hacer recaer sobre él la responsabilidad de la desencaminada demanda.
Con el Banco Interamericano de Desarrollo, financiador de Hidroituango, se suscribió recientemente un compromiso de gobierno corporativo que se está incumpliendo burdamente, poniendo en riesgo el desembolso de los créditos. ¿Y la novísima Junta Directiva de EPM? Bien, gracias, mirando para otro lado.
La demanda contra los contratistas es la repetición de la historia ya protagonizada por Luis Pérez Gutierrez, quien en su condición de presidente de la junta directiva de Hidroituango ordenó demandar a EPM por un supuesto incumplimiento del contrato BOOMT, a pesar de que las partes tenían pactado un tribunal de arbitramento para dirimir sus diferencias. El Tribunal Administrativo de Antioquia, inicialmente, y, luego, el Consejo de Estado, señalaron que la demanda era improcedente porque no se habían surtido los pasos de arreglo directo y tribunal de arbitramento previstos contractualmente.
El Acta de Modificación Bilateral del contrato entre el consorcio constructor CCC y EPM, suscrita el 19 de octubre de 2018, contiene la siguiente cláusula:
“Las controversias relacionadas con la consecuencias económicas y programáticas derivadas de la emergencia ocurrida desde el 28 de abril de 2018 y de lo acordado en la presente AMB se someterán a un tribunal de arbitramiento conformado por tres árbitros que serán designados de mutuo acuerdo entre las partes. De no lograrse dicho acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. El Tribunal de Arbitramento tendrá su sede en la ciudad de Medellín (Antioquia-Colombia), será institucional y será administrado por el Centro de Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, se someterá a la ley 1563 de 2012 o a las normas que la sustituyan, modifiquen o complementen y decidirá en derecho”.
Hay pues un tribunal pactado cuya convocatoria solicitó a la Cámara de Comercio, el pasado 18 de enero, el consorcio CCC.
Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, reza el principio fundamental del derecho y de toda la vida social. Si el Consorcio está demandado por las consecuencias de la emergencia del 18 de abril de 2018, para cuya solución está pactado el tribunal de arbitramento, ni el Tribunal Administrativo de Antioquia ni el Consejo de estado pueden admitir la demanda de EPM.
Es difícil entender, sin que a la mente lleguen malos pensamientos, cómo unos asesores jurídicos, seguramente muy bien remunerados, han metido a su cliente en una situación a todas luces contraria a sus intereses. Son tres los grandes absurdos de a los que conduce la demanda:
- El dueño del proyecto es la Sociedad Hidroituango y el contratista es EPM, en los términos del contrato BOOMT. Si los subcontratistas de EPM resultan responsables lo es también EPM.
- Si los subcontratistas de EPM resultan responsables, EPM no puede alegar nada a su favor frente a las cuantiosas demandas de los habitantes aguas abajo por los supuestos perjuicios derivados de las contingencias de abril de 2018.
- Se debilita la posición de EPM frente a la aseguradora que ya había reconocido que los daños de la contingencia estaban cubiertos por la póliza.
Pero, además, como lo ha señalado el connotado jurista Javier Tamayo Jaramillo, en esclarecedor escrito sobre el asunto, la demanda adolece de graves errores técnicos. Dice el doctor Tamayo:
“Pero, sorpresivamente, al final del escrito, aparece con contundencia la invocación de la responsabilidad civil extracontractual, apoyada simultáneamente en una responsabilidad objetiva por actividades peligrosas (la construcción de represas), así como la cláusula general de que cualquier daño causado por culpa o dolo, debe ser indemnizado por su causante, en los términos del artículo 2341 del Código Civil.
Esta combinación de argumentos resulta antitécnica y peligrosa, pues los principios rectores de la responsabilidad civil establecen que el demandante no puede invocar, contra el mismo demandado, en una misma demanda, y para cobrar los mismos daños, la responsabilidad contractual y la extracontractual. Ambas responsabilidades son excluyentes entre sí. Por ello, si el daño es imputable a un incumplimiento contractual, la responsabilidad extracontractual es un tóxico que le hace perder congruencia a la demanda y la condena al fracaso. En ese sentido la jurisprudencia es unánime”
Y como si lo anterior fuera poco, los flamantes asesores jurídicos, o ignoraban la existencia de la cláusula compromisoria con CCC, lo cual los hace incompetentes, o sabían de ella, lo cual es un claro indicio de mala fe.
En resumen, la demanda perjudica a EPM, es antitécnica jurídicamente y al formularla se ignoró la existencia del tribunal de arbitramento pactado con el Consorcio CCC.
La caída de todo el andamiaje de la demanda contra los contratistas de Hidroituango, deja por el piso al alcalde Quintero Calle y a la flamante Junta Directiva que nombró para que lo secundara en ese despropósito. No obstante, el alcalde seguirá allí con su manejo autocrático del Grupo EPM, destrozando el gobierno corporativo, sembrando zozobra entre los funcionarios y arrastrando por el suelo el prestigio de la Entidad. ¿Qué hacer?
Los funcionarios de EPM y las filiales que están padeciendo esta horrible noche de desgobierno deben continuar cumpliendo con sus deberes y resistiendo al manejo arbitrario. Deben exigir que las ordenes ostensiblemente antitécnicas y antijurídicas sean dadas por escrito y denunciar por medio del sindicato de profesionales, la veeduría Todos por Medellín o cualquier otro recurso todas las irregularidades y arbitrariedades de las que tengan conocimiento.
Los entes de control no pueden esperar que las actuaciones del alcalde Quintero provoquen mayores desastres administrativos y financieros. La Procuraduría debe hacer uso de su función preventiva y la Contraloría debe ejercer el control fiscal “preventivo y concomitante” al que la facultó el acto legislativo # 4 de 2019, reformatorio del artículo 267 de la Constitución. Si lo que está sucediendo en EPM no justifica la actuación preventiva de los entes de control es difícil imaginar qué pueda hacerlo.
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