Hoy estamos viviendo uno de los mayores retos dados a la humanidad en nuestra historia más reciente, por causa del tan renombrado COVID-19, este fenómeno «natural» que ha obligado a la declaración, casi mundial, de «estado de emergencia económica, social y ecológica», ha dejado por su paso en nuestro planeta millones de afectados, por decir lo menos, algo que resulta obvio a primera vista y en lo que no pretendo detenerme más de lo debido. En este escrito no seré algún tipo de gurú, y, en estas instancias de mi vida, «prefiero ser historiador que profeta»; de lo que acá expondré, que tiene como principal fin el de reflexionar a grandes rasgos sobre el estado del Derecho Positivo y jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia.
Sea lo primero decir, como más adelante lo especificaré, que, en nuestro país no hay un marco legal suficientes para reglamentar los incumplimientos contractuales generados por la pandemia.
Me permito, esbozar las principales disposiciones que en nuestro ordenamiento jurídico se encargan de reglamentar una situación medianamente similar a la que hoy padecemos, entendiendo de antemano que ni la normatividad colombiana y ni de ningún país, pueden crear reglamentaciones hechas a la medida de las situaciones que se presentan, sino por el contrario, trata de crear normas interpretativas para afrontar un sin fin de situaciones que en ocasiones ni siquiera nos hemos imaginado, como la que nos ocupa, y que son: artículos 1105, 1261, 1622, 1543, 1604, 1629 y 1543 del Código Civil Colombiano, dejando a un lado, definiciones jurídicas y precedentes jurisprudenciales.
Refrendamos de los precitados artículos lo siguiente: las obligaciones que provengan de los contratos se extinguen porque el hecho que las genera era imposible de evitar y no se le puede imputar al deudor, porque ostenta carácter de irresistible e imprevisible; la responsabilidad del deudor debe ser objetiva, esto quiere decir que los incumplimientos de las obligaciones contractuales no provienen del deudor. Esa fuerza mayor, debe ser objetiva para satisfacer la obligación del deudor, el caso fortuito debe ser objetivo y absoluto y esto conlleva a la extinción de la obligación contractual (parafraseado las disposiciones anteriores).
Ahora bien, la tan famosa teoría de la imprevisibilidad o imprevisión juega un papel importante, pero tiene una talanquera: el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia limita la referenciada figura jurídica, siendo esta casi inoperante en nuestro medio, vale aclarar, estamos hablando en situaciones normales. Ahora bien, en épocas de COVID-19 sería precaria o casi imposible su aplicación, por lo cual considero que la jurisprudencia debe tomar un papel trascendental, en el sentido de cómo deben ser las reglas de juego en un estado de emergencia como el que vivimos.
Hay una regla general en nuestra normativa civil, hablamos de la contemplada en la norma rectora del artículo 1607 ibidem e indica: «que el riesgo del cuerpo cierto lo asume el acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora».
Por otra parte, el desequilibrio económico contractual se afectará en la medida que el gobierno imponga las políticas públicas, de cara a la emergencia de forma tardía; toma vital importancia este punto, en el sentido que en la ejecución de las leyes y/o decreto expedidos por el presidente en estado de excepción, se deben cumplir en el momento pertinente, sin ningún tipo de retardo, de lo contrario el resultado sería fatal, lo que implica que se requiere un poder ejecutivo proactivo y trasparente en el manejo de los recursos públicos, del cual tal vez carecemos.
Considero que la figura jurídica que se aproxima a una situación a la cual estamos viviendo, es la cláusula de fuerza mayor, el fin que persigue es la suspensión del contrato, más no la terminación del mismo y es bueno tener en cuenta que en este tipo de clausula, proviene del derecho arbitral, y lo que busca no es solo mitigar el daño, manifiesta que se debe ir a cada caso en concreto buscando la solución bajo los preceptos de buena fe y solidaridad contractual, además ocurre algo lógico, es que no sabemos cuánto tarde la pandemia, cómo sería el proceso de normalización y cuánto duraría, por ejemplo, la cadena de producción, entre otros factores determinantes, sin dejar de reconocer todas las enseñanzas que nos deja una situación de tal envergadura.
Podríamos colegir, no sin antes hacernos la siguiente pregunta: ¿nuestro derecho positivo es insuficiente? A priori, afirmaría que sí, es más, todas las herramientas jurídicas expuestas en la presente columna me indican que no hay garantías, las Altas Cortes deben tomar un rol muy importante, en dictar los parámetros de cómo debemos actuar en estas situaciones; en este momento, ni el Derecho italiano, ni el francés nos darán las soluciones. El remedio, en mi sentir, se debe mirar cada caso en concreto verbigracia, que se pacte que el deudor asuma la mora, revisar la teoría de las obligaciones correlativas en los acuerdos, una se extingue y se pasa a la otra obligación, teniendo en cuenta el riesgo contractual que esto genera.
Sigo creyendo que son soluciones anacrónicas, acudo al principio que será más representativo en una situación como la que estamos viviendo, es de la buena fe, en pro de buscar una adaptación a la nueva realidad, con fin de renegociar los contratos. La situación que estamos viviendo no estaba entre los riesgos propios de los contratos y se podría decir que era inimaginable, impredecible e imprevisible y que es irresistible, «solo pasa en la película». Asimismo, el principio que la Corte Constitucional ha tratado someramente, y que hoy por hoy, será nuestro salvavidas, es el de la solidaridad, se requerirá mucha empatía entre las partes contractuales, para renegociar los contratos bajo el principio de la buena fe. Por último, debemos cambiar nuestra mentalidad, dejar de creer en la famosa «malicia indígena», sacar provecho a todo, jurídicamente hablando, no hay garantías para asumir estas actitudes y un pleito judicial no será viable para ninguna de las partes en un contrato; la única cura, en vista de nuestro vacíos jurisprudenciales y legales será acudir a la buena fe y a la solidaridad en su sentido más amplio.
