“La pena es una canalización de la venganza”
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
En un Estado Social y Democrático de Derecho, el ejercicio del ius puniendi tiene limitantes. Con ese norte, el Código Penal (Ley 599 de 2000) establece, en el artículo 3°, que la imposición de la pena -también la medida de seguridad- responderá a los principios de necesidad proporcionalidad y razonabilidad, lo que deberá aplicarse en armonía con el 4° ibidem, precepto éste que, dentro de las funciones de la pena, enuncia la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción social y la protección al condenado.
De ese precepto se derivan dos presupuestos en torno a la necesidad de la pena. Por un lado, que su análisis judicial debe responder al cumplimiento de sus fines de prevención, general y especial; y, por otro, que no podrá acudirse a ella sino en los eventos en los que el mismo legislador la haya previsto.
Ahora bien, acorde con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, en el Derecho Penal contemporáneo la pena es el medio de realización de la política criminal, lo que determina su papel principal en la dogmática actual, y a su vez, motivó en gran parte la reforma del Código Penal del 80 hacia un sistema punitivo fundado en la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones penales; sin embargo, la interpretación de la Ley 599 de 2000 no ha sido pacífica en torno a establecer cuál es la pena necesaria, acorde con el ámbito de aplicación de la necesidad de pena, los criterios de análisis y su ubicación dentro de la teoría del delito.
Postura reiterada en sentencia C-591 de 1993 al establecer que: el carácter social del estado de derecho, el respeto a la persona humana, a su dignidad y autonomía, principios medulares del ordenamiento constitucional, se sirven mejor con leyes que encarnen una visión no disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que ésta sólo se consagre cuando sea estrictamente necesario.
La legitimación del poder punitivo está condicionada, por los límites o los controles que le son aplicables, los cuales están orientados a evitar situaciones de exceso, abuso o arbitrariedad.
Entre los límites al poder punitivo figuran los principios de legalidad de delitos de pena, acto, lesividad, responsabilidad por el hecho, etc. Todos ellos, desarrollados en normas internacionales y constitucionales. Razón por la cual, algunos prefieren hablar en este caso de Derecho Penal Constitucional o del fenómeno de la constitucionalización del Derecho Penal.
Otro de los principios que constituye un límite al poder punitivo, es el principio de dignidad, respecto del cual lo que importa es justamente la dignidad de la persona. De tal suerte que, la dignidad prohíbe que la persona sea utilizada como un medio, como quiera que en dicho caso se le estaría instrumentalizando o tratando como una cosa. Justo por ello en Colombia están prohibidas las penas de muerte, prisión perpetua, la tortura y los tratos crueles inhumanos o degradantes.
Así las cosas, no se puede modificar ninguno de los ejes definitorios de la Constitución Política, por ejemplo, el Estado o el modelo de Estado Social de Derecho, la obligación de proteger derechos y garantías de todos los ciudadanos y uno muy importante, la dignidad humana que proscribe que el ser humano sea tratado como un medio y que obliga a que el ser humano sea tratado como un fin en sí mismo, por tanto, no podemos instrumentalizar ni siquiera al peor de los delincuentes para darle gusto al pueblo.
Además, no es compatible con la Constitución Política de Colombia, un Derecho Penal que considere que hay seres humanos no personas, no es compatible con nuestro modelo constitucional, una postura que considere la despersonalización, sin importar el delito que cometa la persona, sin importar la condición que esa persona ostente, sin importar lo grave y salvaje que sean sus actos, esa humanidad concreta de carne y hueso debe ser reconocida como persona y tratada como persona en la mayor proporción posible.
Por lo anterior, el sistema penal colombiano ha de orientarse en consecuencia por el respeto de la dignidad del ser humano, trátese del delito y delincuente que se trate.
El no respetar el principio de dignidad, termina abriendo de manera subrepticia el concepto de “derecho penal del enemigo” en relación con aquellos sujetos con respecto a los cuales el sistema no los considera como personas, por no prestar un mínimo de garantía cognitiva a quienes por cierto se les dispensa un tratamiento punitivo en el cual se relajan las garantías. El principio de dignidad nos impone el respecto por el ser humano en todos los casos sin ningún tipo de diferencia o distinción al respecto.
Entiendo, que para algunos sea difícil dimensionar y materializar un principio como la dignidad humana. Vivimos en un país que normaliza su vulneración. Lo que tienen es temor y desconocimiento sobre su radical aplicación.
Es cierto que, se ha querido des constitucionalizar el Derecho Penal, pero debo decirles que des constitucionalizar el Derecho Penal es un imposible, porque el Derecho Penal es derecho constitucional aplicado a una pequeña realidad social, que es la del mundo del delito y el proceso penal.
“El poder punitivo es algo negativo, luego entonces, la función del Derecho Penal es contenerlo, limitarlo, a efectos de evitar una masacre”
Ahora bien, la pena es una cuestión de fe, razón por la cual, existen personas que tienen fe en el poder punitivo, el cual termina convirtiéndose en un ídolo en un “Dios” con muchos fanáticos, quienes les atribuyen la solución a todos los problemas sociales e incluso son de la idea de que al preso se le aísla y todos lo olvidan, pues prefieren torturar el alma antes que mutilar cuerpos y ello no debe ser así porque el concepto de pena no solo es un reproche, pena es la supresión de un derecho que todos tenemos como persona, lo cual implica integridad y libertad, y hoy en día se ha perdido de vista que la pena es un mal que toca el alma de la persona.
Adicionalmente, otra situación que hay que poner de presente es la siguiente: La prisión preventiva se está utilizando como pena, como quiera que continuamente se está alimentando la población prisionera con personas que, al momento de ser condenadas, virtualmente están saliendo o que son absueltas, es decir, se está anticipando la pena.
De lo anterior se colige que, se está manejando la prisión preventiva como pena, como quiera que el sistema procesal está invertido, puesto que, primero se ejecuta la pena y luego viene la sentencia, es decir, la prisión preventiva opera como la sentencia condenatoria y la sentencia condenatoria como un recurso de revisión básicamente.
Ahora bien, nadie sabe para qué sirve la pena, al respecto muchos elucubramos y manifestamos que sirve para prevención general, prevención especial, para asustar a los que no delinquen, para neutralizar, etc., pero seguimos sin saber para qué sirve la pena.
Al respecto, tenemos que hacer referencia a la pena necesaria o necesidad de la pena, en el siguiente sentido: Vamos a encontrar una necesidad de la pena general, dirigida a la sociedad, y una necesidad de la pena especial, dirigida al delincuente.
Así las cosas, la pena sirve para que la sociedad se intimide, entonces, como estoy pensando en la sociedad, es (general) y como estoy pensando en la intimidación, es (negativa).
Precisado lo anterior, tenemos que, existe una prevención general negativa y una prevención general positiva. La primera hace alusión o referencia a que la sociedad va a tener miedo de delinquir por la pena, como quiera que puedan ver que la pena es dolorosa, van a tener miedo de delinquir, es decir, van a evitar hacerlo. La segunda, hace referencia a que la sociedad puede apreciar que la ley está vigente y como está vigente, la sociedad se va a estimular a cumplirla, porque la ley vigente incita a cumplirla.
Adicionalmente, tenemos una prevención especial positiva y una prevención especial negativa, las cuales se traducen así: La primera nos indica que la pena permite la resocialización, rehabilitación, mejorar las condiciones de vida de las personas, etc. La segunda, nos indica que, con la pena se puede alejar de la sociedad al individuo, se le puede negar todos sus derechos, se puede evitar su comunicación con los demás y así, va a dejar de delinquir.
Luego entonces, para poder imponer un apena se debe satisfacer el principio de legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad y a su vez, para que la pena sea legítima se requiere de su necesidad, es decir, que la misma sea necesaria.
A modo de colofón, podemos decir que la justicia no es condenar, ni todos los problemas sociales se solucionan enviando a la cárcel a las personas, la misión no es imponer penas sino sancionar para resolver un problema personal del infractor y un asunto en el que tiene interés la víctima, la sociedad y el Estado, el fin esencial es rescatar al ser humano o por lo menos controlarlo con medidas que por su política y ejecución realmente resocialicen, eduquen, capaciten, disciplinen y restablezcan.
En principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal, y ello por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano, en todo caso: su situación dentro del Derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho.
Así las cosas, quiero concluir parafraseando al gran maestro alemán Claux Roxin: Para decirles a aquellos que apoyan las políticas de Nayib Bukele, que no doy crédito a aquellos que pretenden hacer girar la rueda de la historia hacia el pasado porque pase lo que pase, cada día las penas serán más leves.
Por lo anterior, refulge imperioso recordar lo dicho por Hegel: “Se persona y trata a los demás como persona”. Esto traducido al derecho penal significa: Que toda persona, en el marco de su proceso tiene derecho a que se le trate como persona, de tal forma que, si se le reconoce como persona, como sujeto de derechos y se le trata como persona en toda su dimensión, se estaría construyendo el derecho penal que se merece una sociedad racional como la que creemos que habitamos.
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