La reforma tributaria (ley 2277 de 2022) incluyó, en nuestro ordenamiento jurídico, una norma de tributación especial denominada “presencia económica significativa en Colombia”. Según esta, se encuentran sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios las personas no residentes o entidades no domiciliadas en el país con presencia económica significativa en Colombia sobre los ingresos provenientes de la venta de bienes y/o prestación de servicios a favor de clientes y/o usuarios ubicados en el territorio nacional.
Las condiciones para que se entienda que una persona no residente o entidad no domiciliada tiene una presencia económica significativa (“PES”) en Colombia, para la prestación de bienes y servicios es (i) mantener “interacción(es) deliberada(s) y sistemática(s) en el mercado colombiano, esto es, con cliente(s) y/o usuario(s) ubicado(s) en territorio nacional” y (ii) haber obtenido, durante el año gravable anterior o el año gravable en curso, ingresos brutos iguales o superiores a 31.300 UVT’s ($1.327.495.600) por transacciones que involucren ventas de bienes “con cliente(s) y/o usuario(s) ubicados en el territorio nacional”. Posteriormente, la norma (en su parágrafo primero) indica que se presume (presunción legal que admite prueba en contrario) que existe una interacción deliberada y sistemática en el mercado colombiano cuando la persona no residente o la entidad no domiciliada “mantenga una interacción o despliegue de mercadeo con 300.000 o más clientes o usuarios” en el año en curso o en el anterior, o mantenga o establezca la posibilidad de visualizar precios en pesos colombianos o permitir el pago en pesos colombianos. La consecuencia de tener una PES será que todos los pagos al exterior, por dichos bienes o servicios, tendrán una retención en la fuente del 10% (E.T. art. 408 inc. 8) y, si (y solo sí) el PES es por servicios digitales prestados desde el exterior, podrá el no residente o no domiciliado declarar voluntariamente en Colombia y pagar un impuesto del 3% sobre los ingresos brutos provenientes de la venta de bienes y servicios en desde el exterior, exonerándose así de la práctica de la retención en la fuente anteriormente expuesta.
La interpretación exegética de esta norma permite concluir que podrá configurarse una PES en el caso de la venta de al menos un (1) bien que un no residente haga a un cliente o usuario ubicado en el territorio nacional (independientemente de si éste es o no residente en Colombia), y que supere el umbral de los $1.327.495.600. Así se advirtió en la columna del pasado 30 de agosto de 2022 (cuando la reforma tributaria apenas empezaba a gestarse) denominada “El impuesto a las importaciones” (https://alponiente.com/el-impuesto-a-las-importaciones/), donde se manifestaba lo peligroso que sería para la economía nacional que se adoptara un tributo a las importaciones, pues, entre otras, ello configuraría un obstáculo técnico al comercio. Habiéndose aprobado la reforma en esos términos, este hecho ya es una realidad.
Ahora bien, un país intensivo en exportaciones de maquinaria como lo es Estados Unidos (“EE.UU.”), con el que Colombia tiene firmado y en vigor un Tratado de Libre Comercio (TLC), podría fácilmente concluir que este impuesto a las importaciones, al no ser otra cosa que un arancel disfrazado, constituye un obstáculo al comercio internacional y una violación al tratado. Según se manifestó en una reciente conferencia que hizo EY con la ANDI y CETA, esta situación podría llevar a que Estados Unidos gravara con aranceles la importación de productos colombianos y aplicara, en virtud de lo establecido en los artículos 232 y 301 del Trade Act de 1974, otras medidas de retorsión o retaliación frente a Colombia.
Por otra parte, mientras ello sucede (si es que sucede) los empresarios colombianos importadores tendrán que asumir el impuesto del no residente, toda vez que el vendedor nunca permitirá que su pago se afecte con retenciones propias de impuestos nacionales. Este impuesto asumido de un tercero o “gross-up”, que genera una diferencia permanente y por ende nunca podría ser deducido o aprovechado fiscalmente (E.T. Art. 105.2.e), incrementará automáticamente el valor del bien importado, el cual terminará siendo pagando por el consumidor final de éste. Este fenómeno, no solo impulsará aún más la inflación (que hoy se encuentra en niveles máximos históricos) sino que, con la tasa de devaluación del peso frente al dólar, encarecerá sustancialmente las importaciones desestimulando con ello el comercio internacional.
Dado que EEUU es el principal socio comercial de Colombia, y que es una obligación de derecho internacional dar cumplimiento a los convenios celebrados (“pacta sunt servanda”) es una tarea urgente del actual Gobierno solucionar este problema. Ello podría hacerse de tres maneras; i) impulsando un proyecto de ley que corrija este error y que circunscriba la tributación por PES únicamente a los servicios digitales prestados desde el exterior, ii) expidiendo un decreto reglamentario (que aunque podría ser a la postre declarado nulo) que aclare que para tener una PES es necesaria la interacción con trescientos mil usuarios en Colombia y, por esa vía, eliminar la posibilidad de los impuestos a las importaciones, iii) emitir la DIAN un concepto general sobre PES donde quede claro que el entendimiento de la administración va en línea con lo establecido en los numerales i) y ii).
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