El inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1258 de 2008 autoriza expresamente la incorporación de reglas estatutarias de capital variable en las S.A.S.
Las reglas de capital variable, bien conocidas en el derecho comparado (especialmente en México), bifurcan el capital en dos categorías: fijo y variable. El capital fijo, establecido en los estatutos sociales, es la cuenta de capital que bien conocemos en nuestro país: contiene el registro exacto de los aportes que (a dicha cuenta) han hecho los accionistas y el registro de las acciones que les confieren -casi siempre- derechos económicos y políticos a los mismos. Esta modalidad de capital tiene un carácter público e inamovible (o de más difícil movilización) y su propósito es darle a conocer a terceros (especialmente a los acreedores de la sociedad) dichas características.
Por su parte, el capital variable es una cuenta alterna del capital cuyo propósito es servir de contrapartida a los aportes que hagan asociados transitorios para proyectos o finalidades específicas, lo cual -si bien les da la calidad de accionistas- podrá tener distintos derechos a aquellos accionistas tenedores del capital fijo. Una característica inherente al capital variable es la facilidad en su aumento o disminución, lo cual deberá pactarse expresamente en los estatutos sociales, regulación que -por ser especialísima- tendrá prevalencia sobre la regulación ordinaria establecida en el Código de Comercio. Asimismo, esta cuenta de capital variable, según se defina en los estatutos sociales, podrá ser llevada en un libro de registro de capital privado (no sujeto al registro mercantil), a diferencia de lo que ocurre con el capital fijo.
Dada la autorización expresa antes mencionada, los aumentos (y disminuciones) de capital pueden hacerse contra el capital fijo o contra el capital variable, teniendo ambas disminuciones un tratamiento diferencial. Aunque en las S.A.S. la aplicación del artículo 145 del Código de Comercio solo se da en ausencia de una reglamentación estatutaria al respecto, los estatutos deberán tener normas más estrictas y rígidas para la disminución del capital fijo que la del capital variable.
Para entender el concepto, miremos unos ejemplos en los que se presenta un caso general y uno especial de utilización de capital variable.
Respecto del caso general, pensemos en una S.A.S. constructora cuyos dueños son Hugo, Paco y Luis, cada uno de los cuales posee el 33.3% de las acciones ordinarias y cuyo capital suscrito asciende a 100 millones. Para estos, la paridad en la tenencia de capital es fundamental en el manejo societario.
Para presentarse a una determinada licitación, el pliego de condiciones expedido por la entidad contratante exige la tenencia de un capital mínimo de 1.000 millones, recursos que -en dicho momento- solo tiene Hugo. Tras una reforma a los estatutos de la sociedad, se define que Hugo aportará tales recursos a la cuenta de capital variable (para poder certificar tal capital mínimo ante la entidad) liberando acciones sin derechos políticos y con derechos económicos circunscritos a dicho proyecto y, de no resultar elegidos como contratista, se disminuirá el mismo automáticamente restituyendo tal aporte a Hugo. De esta forma, se conserva la paridad accionaria entre los accionistas y se logra el cometido específico para el proyecto.
Respecto del caso especial, pensemos en la situación de Juan y Martina, quienes son dueños (50%/50%) de una S.A.S. que opera un bar en las playas de San Andrés. Dado que el bar opera solo en las noches, un inversionista estratégico (Pierre) les ofrece iniciar un proyecto de yoga para niños durante el día, para lo cual ofrece invertir 100 millones de pesos en su sociedad. A Juan y a Martina les interesa el negocio alternativo propuesto, pero no quisieran compartir su propiedad accionaria con Pierre, ni democratizar su capacidad decisoria ni compartir con él las utilidades provenientes del bar, por lo que le ofrecen entonces capitalizar la sociedad aumentando solamente el capital variable. De esta manera los recursos invertidos por Pierre se destinarían única y exclusivamente a la adecuación de los salones de yoga, las utilidades que recibiría solo provendrían de esta fuente y, al liquidarse la sociedad, los reembolsos de capital solo serían los relacionados con dicho negocio. Así mismo, en caso de requerir más capital para la ampliación del negocio de Yoga, las nuevas rondas de levantamiento de capital (y las correspondientes diluciones asociadas) irían solamente respecto de dicha línea de negocio. Una vez cumplido el plan de negocios, y atendiendo las normas propias de la disminución de capital, la sociedad podrá redimir las acciones de capital variable, pagar a Pierre y a los demás accionistas variables su rentabilidad esperada en el proyecto, quedando así las mejoras en la sociedad inicial.
También podría tenerse como ejemplo de un caso especial de capital variable el utilizado por los vehículos de propósito especial (“SPV’s” por su sigla en inglés) utilizados para negocios de capital privado (o “Private Equity” en inglés).” En estos, se estructura un vehículo para llevar a cabo una inversión determinada donde ciertos accionistas actuarán como socios gestores (o “General Partners -GP’s”, por sus siglas en inglés) y otros actuarán como inversionistas pasivos (o “Limited Partners -LP’s”, por sus siglas en inglés). El capital de los GP’s será típicamente el capital fijo, cuya disminución será restringida, mientras que el capital de los LP’s podrá ser variable, inscrito en un registro privado de variaciones de capital, cuyas acciones podrán ser redimidas y canceladas fácilmente una vez se vayan cumpliendo los hitos del negocio propuesto. Asimismo, este podrá ser aumentado otra vez cuando nuevas acciones se coloquen en cabeza de nuevos inversionistas.
En conclusión, las reglas de capital privado, autorizadas expresamente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1258/2008, son una gran herramienta para estructurar negocios y emprendimientos.
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