Título Original: El retributivismo en Kant y las nuevas reflexiones sobre el sistema penal en las corrientes críticas de la criminología contemporánea.
“lo que está sobre la mesa va más allá de una disertación acerca de la pugna axiológica en un Estado Social de Derecho, qué es más importante la paz o la justicia, incluso más allá de este elemento estimativo tan variable dependiendo de cada ciudadano, lo que se pone en evidencia es cómo opera, bajo qué lógica y con qué argumentos funciona la justicia transicional y si esta obedece o no a la satisfacción de los derechos que tienen las víctimas a la justicia, a la reparación, a la verdad y a las garantías de no repetición.”.
Colombia está inmersa en los álgidos debates sobre cómo opera y cuáles son los fundamentos de una justicia transicional con las características particulares de una nación como la nuestra, ello implica las consideraciones no solo desde el aspecto jurídico sino además el político, el económico y el social, que han llevado a la polarización de la sociedad y de los partidos y movimientos políticos, dos bandos que pareciera se encuentran divididos; por un lado, los que optan por la paz, los categorizan como aquellos que buscan la impunidad (los malos); por el otro, los que buscan por cualquier medio y de cualquier manera el implacable castigo por los atroces hechos perpetuados durante más de media década del conflicto armado interno (los buenos), el castigo para un solo actor. La discusión se centra entonces en la tensión existente entre la necesidad de la paz y las exigencias de la justicia.
Ahora bien, lo que está sobre la mesa va más allá de una disertación acerca de la pugna axiológica en un Estado Social de Derecho, qué es más importante la paz o la justicia, incluso más allá de este elemento estimativo tan variable dependiendo de cada ciudadano, lo que se pone en evidencia es cómo opera, bajo que lógica y con qué argumentos funciona la justicia transicional y si esta obedece o no a la satisfacción de los derechos que tienen las víctimas a la justicia, a la reparación, a la verdad y a las garantías de no repetición.
Hacer posible estos elementos constitutivos de la justicia transicional, con un sistema que escapa a la forma tradicional del sistema penal propio de la jurisdicción ordinaria, con medidas alternativas y sanciones que sobrepasan única y exclusivamente la prisión, por eso es por lo que vale la pena estudiar de qué manera se ha configurado el sistema penal y la concepción de la pena como único medio para cumplir las funciones de la misma. Para esta reflexión se intentará una revisión de manera general del retributivismo en Kant y las nuevas corrientes críticas de la criminología contemporánea, las cuales, han tenido un amplio desarrollo frente a las formas como se concibe la pena y la justicia penal.
Retributivismo en Kant
Se ha advertido que la doctrina de Kant sobre el derecho penal, como parte del derecho público, plantea que todo delincuente debe ser castigado, llegando a decirse que, la teoría kantiana del derecho penal, corresponde a una retributivismo “fuerte” y radical, el profesor Jorge Tirado, acerca del tema ha señalado que: “Para Kant, todo criminal debe ser castigado, quien delinque debe sufrir una pena” (2010, pág. 92).
Entre las obras del autor que trata el asunto son: Lecciones de Ética, Teoría y Práctica, y especialmente la Metafísica de las Costumbres. Esta última constituye la fuente primigenia y fundamental en la que el autor presenta de manera sistemática el derecho penal. Un artículo indica al respecto que: “Para Kant, ante todo la ley es un imperativo categórico, cuyo imperio se eleva aún por encima de las comunidades” (Vargas, 2010, pág. 86). Es menester reafirmar que la pena en Kant nunca es instrumentalización del ser humano, así lo ha expresado Manuel Fernando Moya:
El castigo legal no puede utilizarse simplemente como un medio para aumentar el bienestar del delincuente o la felicidad de la comunidad política, porque se estaría vulnerando el imperativo categórico en su segunda redacción (2010, pág. 91-92).
Existe en la postura de Kant una afirmación por el ius talionis, a pesar de lo expuesto por Beccaria, como exponente de la humanización del derecho penal, en Delitos y de las penas; Kant expresa, quien haya infringido la ley, esta que es universal, proviene de la razón pura, no puede ser infringida por un sujeto en uso de su libre albedrío o libertad y no ser castigado por ello.
Posturas criminológicas contemporáneas.
Al cuestionar los fines del derecho penal, los medios para el control social, su estructura y sistema, nos encontramos con dos movimientos de crítica criminológica que se van a mencionar en este ensayo, las dos tendencias criminológicas pueden mirarse como propuestas provocadoras para permitir la reflexión en la coyuntura que vive Colombia, esto no quiere decir que sea la panacea o la respuesta iluminadora que viene a salvar las sociedades heterogéneas y contradictorias.
Abolicionismo
¿Qué el abolicionismo? Es el conjunto de aquellos pensamiento valorativos- morales (axiológico) que se encuentran como ilegítimos en derecho penal, bien porque no se le admiten ninguna finalidad posible que justifique las aflicciones que comporta, bien porque estiman ventajosas la desaparición de las sanciones penales en su forma jurídica, para cambiarla por medios pedagógicos o instrumentos informales y sociales (Pérez y Pérez, 2006, p. 115), esto quiere decir, que desestima el derecho penal a falta de legitimidad de los sistemas penales, tal cual cómo operan en la realidad social. Tiene unos antecedentes que es menester precisar para mejor comprensión, sus raices se encuentran en presupuestos filosóficos, del anarquismo, socialismo y comunistas entre otros, sus autores más relevantes han sido: Tómas Mathiesen, Look Hulsman, Michel Foucault, Nils Christie, Heinz Steind. Pero como germen donde se evidencia la supresión del sistema penal podríamos nombrar: Godwin, Kropotkin, Bakunin, Molinari, Malatesta, Marx y Lenin.
Se puede entender el abolicionismo en varios sentido, pero en sentido estricto el abolicionismo busca la supresión del sistema penal, hay dentro de esta corriente múltiples propuestas y matices, pero más parecen reformistas que abolicionismo propiamente, se clasifican en: abolicionismo institucional, supresión de las cárceles; reduccionismo penal, busca limitar y restringir el control social formal; abolición de las subrogados penales; abolicionismo radical (abolicionismo propiamente) supresión integral del sistema penal.
Presupuestos y fundamento: Crítica negativa del derecho penal por su ineficacia, inutilidad y de las características violentas y totalitarias; no es realmente un sistema que resuelve de forma adecuada los conflictos que se presentan, no erradica, ni previene eficazmente las situaciones problemáticas; los estudios criminológicos, la realidad social demuestran cuan ineficiente es el sistema penal para la solución de los conflictos sociales que los aquejan, un ejemplo fehaciente de ello son las investigaciones criminalidad oculta; el sistema penal crea y refuerza las desigualdades sociales y; el sistema penal no está diseñado para cumplir funciones de la pena, en gran medida solo represivo, antes que preventivo, sin embargo lo único que logra es hacer daño.
Alguna de las propuestas: Justicia comunitaria, se caracteriza por: eunómica (una colectividad se da sus propias reglas), consensual, informal, no profesional, colectiva, no estatal y la Justicia civil compensatoria: sustituir la ley penal por la ley civil (transacción, compensación, reparación).
Minimalismo penal o derecho penal de mínimos
Se les denomina a aquellas corrientes que buscan la máxima reducción de la intervención penal, la mayor ampliación o extensión de los límites de los derechos y garantías, y la rígida exclusión de otros medios de intromisión coercitiva, comenzando por los extradelitos y extrajuicios. Ello en razón de que el sistema penal es otro instrumento del que se sirve el Estado para perseguir, una de las funciones que consiste principalmente en disminuir la violencia que atañe a los individuos y a la sociedad; ahora bien, el minimalismo considera que el derecho penal debe ser no la última ratio como lo enseñan hoy en las facultades derecho, sino la extrema ratio; propone un intervención limitada y racional del sistema punitivo. Exponentes más importantes: Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Raúl Zaffaroni. El minimalismo bebe de las siguientes fuentes: del principio penal liberal, filosofía constitucional como Estado social de derecho y el contenido de tratados internacionales sobre derechos humanos.
De lo dicho anteriormente, podemos dilucidar que el derecho penal mínimo procede de posturas jurídicas, políticas y criminológicas, propende por reducir la intervención del estado especialmente del derecho penal como control social formal, permitiendo en consonancia de la fórmula política de Estado social y democrático de derecho, ampliar la tutela de los derechos y garantías, por esta razón es fructífero reconocer los grandes aportes que el derecho penal mínimo ha realizado. En la actualidad el derecho penal contempla el principio del ius puniendi, límites a la facultad de castigar. Esta nueva corriente crítica al sistema penal tradicional como, por ejemplo: el sistema penal otra forma de dominación, donde crea una gran desigualdad social; el sistema penal no soluciona conflictos que se presentan; las cárceles constituyen una fuente donde se vulneran derechos humanos, es decir, el Estado es culpable de violar derechos humanos.
Bibliografía
- Martinez S, Mauricio, La abolición del sistema penal, Temis, 1990.
- Pérez, Álvaro O & Pérez C, Brenda J, Curso de criminología, Universidad Externado de Colombia, 7ª ed., 2006.
- Morales U, Emma N, Algunas reflexiones sobre política criminal y sus principales tendencias, Nuevo derecho, Envigado, Vol. 12, enero-junio, pp. 19-27.
- Vargas, M. F. M. (2010). Kant el primer sistematizador para el derecho penal. Novum Jus: Revista Especializada en Sociología Jurídica y Política, 4(2), 77-94.
- Navarro, J. T. (2010). La pena en Kant:¿ retribucionista en lo moral, pero no en lo legal?Estudios de derecho, 67(150), 85-112.
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