Hace un par de días se dio a conocer la ponencia para primer debate en las comisiones económicas conjuntas de la Cámara de Representantes y el Senado, respecto de la ley de financiamiento (reforma tributaria). Esta ponencia introdujo muchos cambios al texto presentado originalmente por el gobierno, pero, para fines de este artículo, solo nos enfocaremos en el relacionado con el dividendo implícito.
La ponencia incorpora un parágrafo al artículo 30 del Estatuto Tributario (definición de dividendos) según el cual, se entiende como dividendo “el 30% de los beneficios, en dinero o en especie, con cargo a las utilidades del ejercicio después de impuestos y de enjugar pérdidas acumuladas, a los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscritores y similares (…)”.
Antes de analizar la conveniencia o inconveniencia de tener en nuestro ordenamiento jurídico un dividendo implícito (o presunto, como algunos le llaman), lo primero que debe hacerse es tratar de entender la norma que se somete a consideración del Congreso. Esta norma presuntamente indica que, de la utilidad depurada, luego de haberse enjugado pérdidas acumuladas y de haberse realizado la apropiación para el pago de impuestos, el 30% se considerará como un dividendo para fines fiscales, independientemente de la destinación que se haga de la misma. Visto así, la norma propuesta, al desconocer que la utilidad repartible es aquella que subyace una vez hechas las apropiaciones para las reservas legales (cuando aplique), estatutarias y ocasionales, estaría desconociendo lo establecido en el artículo 451 del Código de Comercio según el cual “se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos”.
Otro aspecto extraño de la norma es la referencia a beneficios “en dinero o en especie” cuando se refiere a utilidades no distribuidas. Es bien sabido que los dividendos pueden ser pagados en dinero o en especie, pero no tiene sentido que, al regular un dividendo implícito, se haga referencia a “beneficios en dinero o en especie”, toda vez que el dividendo implícito estaría siendo gravado precisamente por no haber sido distribuido ni en dinero ni en especie.
Ahora, entrando ya en el fondo del asunto, debe decirse que en el derecho comparado el dividendo implícito (o “constructive dividend”, por su denominación en inglés) es el efecto que la ley le otorga a ciertas entidades que se han creado con la finalidad específica de eludir el pago del impuesto sobre la renta mediante la acumulación intencionada (y la no distribución) de utilidades. Así lo establece, entre otras, el Código Fiscal de los Estados Unidos en su Sección 532, no sin antes excluir de su aplicación a ciertas compañías como lo son las “personal holding companies”, las “exempt corporations” y las “passive foreign investment companies”. Este término debe diferenciarse del de “dividendo presunto”, que se refiere más a cuando un accionista -sin recibir dividendos- utiliza o se aprovecha de los bienes de la sociedad lucrándose así pasivamente, sin que por ello deba tributar.
La incorporación del dividendo implícito en nuestro ordenamiento jurídico puede conllevar múltiples dificultades. En primer lugar, al no exonerarse de la aplicación de esta norma a las sociedades disueltas y en estado de liquidación, a las sociedades en reorganización o liquidación judicial y a las sociedades en estado pre-operativo, se estaría generando una carga tributaria injustificada a actores económicos que no deberían estar obligados a soportar la misma. En segundo lugar, existiría una dificultad considerable en la aplicación de los convenios para evitar la doble imposición suscritos por Colombia, toda vez que en estos el dividendo se considera como “los rendimientos de las acciones (…) que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos derivados de otras participaciones societarias sujetas al mismo régimen fiscal” (…) (Art. 10 Modelo del Convenio OCDE)). En tercer lugar, la obligatoriedad del reparto mínimo iría en franca contravención con la libertad de empresa establecida en el artículo 333 de la Constitución Política y constituiría una intervención indebida y excesiva en la economía, pues estaría permeando los modelos empresariales o patrimoniales de las diferentes sociedades desplazando con ellos la libe autonomía de la voluntad privada.
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