Según el artículo 98 del Código de Comercio (“C. de Co.”), el reparto de utilidades es un elemento de la esencia del contrato de sociedad. Típicamente, la utilidad se distribuye como un dividendo, que no es otra cosa que “la distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio que se realice a los socios” (Estatuto Tributario, Artículo 30).
La legislación societaria establece reglas encaminadas a proteger a los accionistas minoritarios, para que no se distraigan o desvíen los dividendos por voluntad de los mayoritarios. Es así como el C. de Co. indica -de forma no tan clara- que la mayoría para distribuir utilidades es del 78% de las acciones presentes, y que, en caso de no lograrse esta votación en el máximo órgano social, deberá repartirse como mínimo el 50% de las utilidades (salvo que la sumatoria de las reservas legales, ocasionales y estatutarias supere el monto del capital suscrito, caso en el cual el porcentaje mínimo a ser distribuido es del 70% de estas).
No obstante, y sin perjuicio del respeto que se le debe al accionista minoritario, puede ocurrir que la sociedad, una vez depurada la utilidad que ha distribuirse entre sus asociados (luego de hechas las apropiaciones para las reservas y la provisión para el pago de impuestos) estudie cuál es la mejor estructura para que la misma quede efectivamente en poder de éste. Es aquí donde surge la pregunta que sirve de título a esta columna.
A través de la recompra o readquisición de acciones, el accionista o socio recibe la utilidad del ejercicio (o de ejercicios anteriores equivalente a la utilidad del ejercicio), pues es un requisito de esta operación (cuando se haga de forma onerosa), que dicha adquisición se haga contra utilidades retenidas en el patrimonio. De esta manera, el accionista recibiría la utilidad, no como un dividendo, sino como un ingreso por la enajenación de sus acciones. Tanto la recompra de acciones, como el pago del dividendo pueden ser mecanismos de descapitalización selectiva, razón por la cual se requiere obrar con los consensos corporativos necesarios para no generar desbalances o efectos societarios indeseados.
La discusión respecto de si le conviene más al accionista recibir un dividendo o un ingreso por la venta de sus acciones, se ha dado extensamente en el contexto académico y financiero norteamericano. En el plano académico, profesores como Aswath Damoradan han demostrado que, si el dividendo genera un impacto fiscal mayor a aquel de la readquisición de acciones, entonces el pago del dividendo es desaconsejable financieramente, pues reducirá el valor de la acción (ver https://youtu.be/F_6mcUPfoTk). En el plano financiero, la Ley de Reducción de la Inflación de 2022 (“Inflation Reduction Act of 2022”) gravó con un impuesto al consumo (“excise tax”) del 1% las readquisiciones de acciones, por cuanto estas, al ser gravadas de forma más benéfica que la repartición de dividendos, habían creado un mecanismo de arbitraje fiscal que las hacía más interesante que el pago de dividendos. Este arbitraje hizo que, (según el Congressional Research Service Report del 25 de enero de 2023), en el año 2022 se pagara en Estados Unidos un trillón de dólares por concepto de readquisición de acciones versus 550 billones de dólares en dividendos.
Colombia no es ajena a este fenómeno. Dados ciertos hechos exógenos, tal como la caída del índice Colcap, varias empresas vinculadas con el Grupo Empresarial Antioqueño han decidido poner en marcha programas de readquisición de acciones lo cual, al generar un fenómeno de contracción, reanimaría el precio de la acción y favorecería la liquidez que reciben los tenedores del título.
Para adoptar una decisión al respecto, el factor impositivo -en el caso colombiano- se vuelve determinante. Está discusión debe plantearse desde tres ópticas: i) el impacto fiscal inmediato, ii) el impacto fiscal mediato y iii) el impacto en el flujo de caja.
El impacto fiscal inmediato se da respecto de la determinación del impuesto asociado a cada curso de acción. En un principio, podría pensarse que el impacto fiscal de la readquisición (ganancia ocasional, generalmente) es igual a aquel de la retención en la fuente por pago del dividendo, pues ambos -en principio- equivaldrían al 15%. Analizado el tema en detalle, vemos que esto no es así: mientras el impuesto a las ganancias ocasionales que se causa en la readquisición de acciones (asumiendo que las mismas han sido poseídas por más de 2 años como activos fijos) es del 15%, el impuesto al dividendo será del 15% única y exclusivamente cuando la persona natural que lo reciba sea no declarante y reciba un ingreso superior a 1.090 uvts ($46.229.080) pero inferior al tope para convertirse en declarante ($53.206.000). De lo contrario (salvo que se trate de no residentes cuya tarifa de retención es del 20%), el 15% de retención en la fuente será tenido como un anticipo a su impuesto de renta, que podrá ser gravado a la tarifa máxima del 39% con un descuento permitido del 19%.
El impacto fiscal mediato se determina calculando la cantidad de impuestos que deberán pagarse en el tiempo, por adoptar una u otra medida. Bajo la asunción de que los recursos recibidos (en uno u otro escenario) no se reinvierten, sino que se destinan al gasto, podría concluirse que la readquisición de acciones tiene un efecto fiscal mediato más provechoso, por cuanto con ella se disminuye la base de lo que sería gravado en un futuro con el impuesto al patrimonio (a medida que se recibe el ingreso, desaparece más acciones por concepto de la readquisición y por ende tiende a disminuirse el patrimonio del accionista. Por el contrario, a través del pago del dividendo, tal base resulta incólume.
El impacto fiscal por flujo de caja se determina por el contraste del efecto de la retención en la fuente en uno u otro escenario. Mientras que el pago del dividendo tendrá la retención en la fuente que corresponda (10%, 15% o 20% dependiendo de si es un pago entre sociedades nacionales, o una persona natural residente o a un no residente), el pago por la recompra de acciones no estará sujeto a retención en la fuente (Decreto 1512 de 1985 y Oficio 028595 de 2017).
Optar por una u otra estrategia tiene sus pros y sus contras, tanto societarios como tributarios. Lo cierto es que, en una economía donde los márgenes son tan estrechos, el ahorro fiscal en la implementación de estrategias que tienden a un mismo fin hace toda la diferencia.
buenos dias, sería interesante conocer el efecto de la presunción establecida en el articulo 90 del E.T. donde el precio de la enajenación no puede ser inferior al 30% del valor intrínseco, para la readquisición de acciones.