“Administrar el recurso público como lo haría un buen padre de familia”
En desarrollo de la formación doctoral la administración del recurso público se constituye en columna vertebral, razón por la que sin espacio de dudas resulta necesario acudir a los presupuestos del artículo 63 del Código Civil Colombiano para acuñar el criterio de bonus pater familias o simplemente “buen padre de familia“, metáfora utilizada por nuestra legislación civil que va más allá de lo moral pues trasciende a un estándar riguroso que ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado en asuntos propios de la contratación Estatal.
Precepto abstracto que se traduce en diligencia ordinaria y que en materia de contratación resulta ser un pilar fundamental para regentar la conducta oficiosa del servidor que participa en la selección de contratistas y celebración de negocios jurídicos a cargo del erario, de tal manera que los trenes administrativos de las entidades deben actuar con máxima prudencia y planeación, por lo que su observancia deviene de la relación especial de sujeción que es definida por la Corte en cita como un vínculo jurídico estrecho, intenso y diferenciado entre el Estado y los ciudadanos que, por su condición particular, se integran en la estructura de las organizaciones públicas de cara al cumplimiento de los misionales y Constitucionales.
Así las cosas, no hay espacio de dudas que la figura de la relación especial de sujeción en materia contractual es preponderante toda vez que legitima actuaciones de naturaleza sancionatoria disciplinaria sobre el servidor público y el particular que en términos de la ley 1952 de 2019 de manera transitoria administra recursos del tesoro.
La mencionada relación especial de sujeción encuentra su génesis en el artículo 6° Superior que este autor ha denominado como la clausula de responsabilidad distintiva entre el particular y el servidor público, por cuanto a este último le obliga además del cumplimiento de la ley y la Constitución, el cuidado especial a efectos de evitar la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En virtud de lo anterior, al momento de liderar y participar de la selección del contratista y en la celebración del contrato, todo servidor que en cumplimiento de sus funciones generales, las específicas o las demás que le asignen asuman la estructuración de documentos, su revisión, la evaluación de ofertas, la adjudicación, la suscripción del contrato, el seguimiento a la ejecución y todo aquello que haga parte de la administración del recurso responde de manera directa o solidaria pues media un vínculo jurídico entre su actuar y el estado que confió en su quehacer para comprometer recursos y de esa manera lograr el cumplimiento de los fines que la Constitución o la ley encomendó en la entidad estatal.
Ahora bien, ¿Cómo se representa la figura del bonus pater familias, la sujeción especial y la contratación estatal?
En aras de responder a la pregunta, se abordará a partir de las fases que hacen parte de la tramitación y celebración del contrato estatal, así: (i) en la etapa precontractual que es representada en gran medida por el deber de planeación, es importante acudir a una inferencia de la costumbre de familia, pues ningún buen padre emprendería un negocio que comprometa sus recursos sin antes estar seguro que dispone del dinero y que no privará a su núcleo de necesidades básicas, lo cual en contratación pública se traduce en planear a través de estudios previos rigurosos que surjan de necesidades reales, con disponibilidad presupuestal y diseñando condiciones que permitan pluralidad de oferentes, así como el concurso de varios en aras de lograr verdaderos negocios que se reflejen en la obtención de bienes, obras o servicios de calidad y a menor precio.
(ii) En desarrollo de la ejecución contractual a través de la supervisión y la interventoría, la entidad pública debe actuar de manera vigilante, como lo haría un buen padre sobre los negocios que afectan el patrimonio de sus hijos, para lo cual la administración pública debe hacer uso de los poderes excepcionales, esto es, la imposición de multas, la declaratoria de caducidad del contrato o hacer efectiva la cláusula penal, no hacerlo seguramente se constituye como evidente violación al deber de diligencia.
(iii) En la liquidación e incluso de suscitar controversias contractuales, la entidad debe blindar los recursos del estado, para lo que es importante activar estrategias de defensa, hacer uso de la mitigación de riesgos fiscales, acudir a la matriz de riesgos y desde luego exigir que el contratista hubiera actuado en virtud de la confianza legitima exigiendo estándares de “buen padre de familia” o “eficiente empresario“, llevando a que exista buena fe y diligencia en la prestación del servicio, bien u obra.
Pues bien, sin espacio de dudas la relación especial de sujeción y el actuar como lo haría un buen padre de familia, son instituciones jurídicas que entrañan la responsabilidad legal, moral y ética de los dos extremos de la relación contractual, de tal suerte que no hacerlo debe activar el ius punitivo del Estado a través de procesos de responsabilidad fiscal, disciplinario o penal y resarcir con su propio patrimonio los daños causados al erario, pues termina quebrantando el interés público y seguramente el logro de los cometidos de las entidades que por ministerio del artículo 2° Constitucional deben actuar en pro del ciudadano y la satisfacción de sus necesidades.
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