En reciente pronunciamiento de nuestro máximo tribunal constitucional, la sentencia T-057 del pasado 14 de febrero cuyo magistrado ponente fue el Doctor Juan Carlos Reyes Cuartas, en una dramática tutela interpuesta por la madre de un joven de 16 años con graves padecimientos de salud que lo tiene como un vegetal clamaba la validez del consentimiento sustituto para solicitar el derecho a morir dignamente de su hijo, amparo que es negado, entre otros argumentos por ausencia de ley en sentido formal.
No son poco los exhortos que esta corporación encargada de la efectividad de los derechos ha hecho al Congreso de la República desde el año 1997 en sentencias tales como C-239 de 1997, T-970 de 2014, T-423 de 2017, T-544 de 2017, T-721 de 2017, T-060 de 2020, C-233 de 2022, T-239 de 2023 y T-445 de 2024, para que, en desarrollo de su potestad de configuración normativa, avance en la protección de una muerte digna, con miras a eliminar las barreras aún existentes para el libre ejercicio de la autodeterminación de las personas en aplicación de sus derechos fundamentales a una vida digna y al libre desarrollo de la personalidad y al respeto se torna relevante la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Otras de las razones de negatoria al desgarrador llamado de esta madre, obedeció a la imposibilidad intelectual y física en la que se encuentra el adolescente, para de cualquier manera darse a entender frente a aspecto de su vida y dignidad o indignidad, y de este modo usar el excepcional consentimiento sustituto de sus padres, que no fue aceptado. Y es que por vía jurisprudencial se ha admitido su validez si se da en condiciones que permitan inferir que persigue la mejor condición para el paciente. Si su aspiración consiste en manifestar, válidamente, las preferencias que expresaría la persona en caso de estar consciente para hacerlo y se realiza una verificación más rigurosa de los demás requisitos.[1]
Esta sentencia T 721 de 2017 de José Antonio Lizarazo Ocampo, si se reconoció este derecho a una menor de 15 años con imposibilidad absoluta de expresar su voluntad, bajo la premisa de que el mismo pertenece a toda persona aún en imposibilidad de decidir por la gravedad de su afectación cognitiva, y bajo la interpretación de la ley 1733 de 1014[2] sobre cuidados paliativos, que en su artículo 5 núm. 2 establece lo siguiente:
“ (…)En todo momento la familia del paciente igualmente tendrá derecho a la información sobre los cuidados paliativos y a decidir sobre las alternativas terapéuticas disponibles en caso de incapacidad total del paciente que le impida la toma de decisiones(…)”
En punto de lo anterior, era válido el consentimiento sustituto de los padres como representante legales de la menor.[3]
Ahora nuevamente la Corte se enfrenta a un triste caso de igual, y aunque decide diferente no garantizando este derecho, previendo mitigar el dolor del menor en incapacidad y el de su madre con un cuidador 24 horas, si hace un nuevo llamado al congreso para que legisle sobre esta importante materia como órgano democrático y deliberativo por excelencia y cuya función de configuración normativa o legislativa viene a reconocerse desde el “ Espíritu de las leyes “ de Montesquieu donde planteaba esa clasifica división de poderes como cortapisas o contrapesos al poder del rey, y precisamente como representantes del pueblo y así la falta de legislación y a punta de sentencias y resoluciones de ministerio, no siga implicando un obstáculo para el ejercicio del derecho a morir dignamente.
El SOS al Congreso es entonces para recordar este pendiente, a propósito del proyecto de ley estatutaria No. 014 de 2024 que regula el acceso a la muerte digna en la modalidad de medicamente asistida, y lo hace de manera completa, certeza, recogiendo no solo toda la experiencia foránea si no todo el camino recogido en las sentencias de la corte y de las resoluciones que regulaban un poco este tema por órdenes de Tribunal Constitucional, y no lo archiven como ha sucedido por parte de sectores conservadores o cristianos dominantes que no ven con buenos ojos este reconocimiento por sus convicciones religiosas.
También evocar que si bien es cierto es legal el archivo de ponencias de proyectos de ley en comisiones antes de discutirse en la plenaria, tal y como lo establece la ley 5 de 1992 en su artículo 157, lo que la legitimidad democrática, esto es el pueblo, así como la realidad y quizás ciertas premisas ya fijadas, es necesario que no se sigan archivando estos proyectos que contiene importantes y necesarias, no perfectas, reformas o cambios al sistema de salud y laboral del país.
Permitan que los proyectos se discutan en la plenaria sin ser archivados por unas minorías.
En algo acierta Alberto Lleras Camargo cuando afirma: “La política es el arte de la controversia por excelencia”.
Adenda: El pasado 25 de febrero se expide por el Ministerio de Salud, la resolución 039 para el consentimiento de niños, niñas y adolescentes.
[1] En similar sentido Resolución del Ministerio de Salud No. 229 de 2020 numeral 4.2.4.5 A que, en caso de ser menores de 18 años, en estado de inconciencia o incapacidad para participar en la toma de decisiones, los padres o el representante legal del menor puedan consentir, desistir o rechazar actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos o tratamientos. La decisión deberá siempre ser ponderada frente al mejor interés del menor.
[2] En tal sentido, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, en la Observación General No 1, al interpretar el artículo 12, precisa que “el modelo de la discapacidad basado en los derechos humanos implica pasar del paradigma de la adopción de decisiones sustitutivas a otro que se base en el apoyo para tomarlas”. En esta observación, el Comité advierte que “cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del interés superior debe ser sustituida por la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias” negrillas y subrayas fuera del texto original
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