“Debemos observar que hablar de constitucionalismo, en nuestro régimen democrático y garantista, significa hablar de separación de poderes. Por ende, darle la hipotética e insensata facultad de custodia al presidente es incluirla al poder ejecutivo, cosa que no cumple con la clásica independencia planteada por Montesquieu”
Aprovechando mi participación en los encuentros de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, hoy traigo a colación las reflexiones de Schmitt y Kelsen sobre quién debe ser el guardián de la constitución.
Hans Kelsen y Carl Schmitt protagonizaron a inicios del siglo XX una de las discusiones más apasionantes en el plano jurídico: ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? Kelsen defendía en su idea que el custodio constitucional debía ser un Tribunal ad hoc, encargado de decidir sobre la exequibilidad de las leyes; por otro lado, Schmitt defendió la idea que debía ser el presidente del Reich, so pena de la soberanía nacional y elección popular, quien fuese el garante. Yo creo firmemente, al igual que Kelsen, que debe ser un tribunal constitucional ad hoc el garante de la constitución y en nuestro ordenamiento jurídico es la Corte Constitucional.
Debemos tener en cuenta que la figura del presidente, al menos dentro del régimen actual, es politizada y parcializada. El presidente es, naturalmente, un sujeto que representa cierta parte de la colectividad. Por tanto, entregarle la guardia de la Constitución, sería quedar expuestos a la arbitrariedad.
Además, debemos observar que hablar de constitucionalismo, en nuestro régimen democrático y garantista, significa hablar de separación de poderes. Por ende, darle la hipotética e insensata facultad de custodia al presidente es incluirla al poder ejecutivo, cosa que no cumple con la clásica independencia planteada por Montesquieu. Y aunque las ramas del poder público deben trabajar sinérgicamente, no es recomendable que una, salvo estados de excepción, cumpla las funciones de otra, pues, de modo contrario, no se hablaría de una república democrática, sino de una monarquía absolutista o una república tiránica, como ocurrió en el caso del Reich Alemán defendido por Schmitt.
Pongo por caso la hipotética situación en la cual el presidente de la República, de acuerdo a las facultades constitucionales y legales, quiere presentarle a la población nacional un plebiscito para que ésta se pronuncie sobre la duración de su mandato presidencial puesto que él mismo considera que se ha desempeñado de manera correcta y las encuestas lo comprueban diciendo que tiene el 99% de aprobación. ¿Ese plebiscito sería inconstitucional? La respuesta sería sí, sin titubeo alguno, debido a que la ley ordena que el jefe de Gobierno no puede presentar plebiscitos referentes a su mandato presidencial ni a la modificación de la Constitución, pero surge otra pregunta entonces: ¿El presidente declararía su propio plebiscito inconstitucional?
Entregarle la custodia de la Carta Magna al presidente, eventualmente, llevaría a una hecatombe en el modelo democrático, cosa que no solo conduciría a que él se convierta en el jefe de Gobierno sempiterno, sino a que también desaparezca la relación entre el poder ejecutivo y el poder judicial, porque se convertiría también en juez.
Los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artículo 16, señalan que “una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos, ni la determinada separación de los poderes, carece de Constitución”. En efecto, eso es lo que pretenden quienes aseguran que la guardia de la Constitución la debe ejercer el presidente. Pero para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder como aseveró Montesquieu.
La guardia de la Constitución es un tema que hoy en día no está en discusión puesto a la severidad con la que algunos países tomaron la propuesta kelseniana que, por la eficacia de la misma, se fue adoptando paulatinamente a lo largo del mundo.
Teniendo en cuenta que el presidente no puede ser juez de su propia causa, observando que el poder ejecutivo nacional tiene otras misiones frente a la nación, contemplando que otorgarle la guardia de la Constitución dejaría abierta la transición del Estado hacia el absolutismo y la tiranía, avisando con irritación que darle la custodia al jefe de Estado incumple con la separación de poderes, se reafirma que el tribunal constitucional debe ser el guardián de la Constitución.
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