Opinión Selección del editor

¿Puede entenderse la acción de tutela como un “incentivo” en materia de salud?

En Colombia, a partir del año 2015, la salud es un derecho fundamental, en esta medida, se trata de un derecho que puede ser amparado vía tutela; mecanismo que puede mostrarse con límites difusos y que abre un sinfín de posibilidades a elección del poder judicial colombiano. En contraposición a esta consagración y protección jurídica, el panorama colombiano respecto a los recursos destinados a la atención en salud es limitado. De acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección Social, en Colombia anualmente hay un déficit de al menos 11 billones de pesos, y si bien ello ha venido generándose periódicamente, aún no tenemos cómo sanearlo. Conforme con estudios tentativos que maneja el ministerio, mientras en Colombia circulan recursos cercanos a los 44 billones de pesos por año en el sistema de salud, provenientes de los ingresos del régimen contributivo, es decir, los aportes que usted paga con su salario o ingreso mensual; aportes por parte de aseguradoras y régimen subsidiado que se mantiene a partir de la UPC; el gasto anual en salud en Colombia es de 55 billones de pesos  y por tanto, nos lleva a tener un sistema de salud inviable.

Aunado a lo anterior, la crisis del sistema de salud que afronta el país actualmente, tiene un plus en su incremento constante gracias a la inexistencia de soluciones políticas y administrativas de fondo dirigidas a resolver sus problemas estructurales, en especial, el hecho de que los jueces colombianos, en el caso de la acción de tutela en salud, hoy funjan como cobradores de los servicios “adeudados” por las empresas encargadas de la prestación a sus usuarios, generando un incentivo perverso para que los afiliados, o en general, los posibles “afectados” del sistema acudan a este mecanismo para hacer valer “sus derechos” sin mayor dificultad; y hayan dejado a un lado su rol de ordenadores de gastos extraordinarios encargados de velar por la efectiva prestación de un servicio especial o la protección de un derecho fundamental que está siendo vulnerado.

Con posibilidad de certeza podría afirmarse que nadie, o al menos, casi nadie, busca de forma deliberada el desfalco de los sistemas de atención estatales. Sin embargo, en la defensa de intereses propios, se deja de un lado el interés común y desde la individualidad se busca la maximización de beneficios a partir de la minimización de aportes. Hoy el Plan de Beneficios en Salud -PBS- es la piedra angular del sistema, este puede ser tan amplio o estrecho como la riqueza de la sociedad misma lo permita, pero, una vez definido, deberá respetarse puesto que será el punto de partida para definir el valor de la UPC que reconocerá el Estado a las empresas prestadoras para la materialización de los servicios.

Sin embargo, y como se mencionó en acápites anteriores, la acción de tutela ha incentivado a que usuarios del sistema a través del poder judicial, demanden la prestación de servicios previamente excluidos de este con el fin de maximizar sus beneficios a partir de, se reitera, un aporte mínimo; comportándose en últimas este mecanismo constitucional para la protección de derechos fundamentales como una forma de inducir a las personas a actuar a la hora de obtener servicios y suministros médicos que rompen los límites que estructuran hoy el sistema.

Tan solo en el primer semestre del año 2019, la Corte Constitucional indicó que se presentaron 280.159 tutelas; 94.309 de ellas correspondientes a peticiones relacionadas con servicios de salud, lo cual nos permite concluir que si bien, como se inició el texto, nos encontramos ante un sistema de salud precario e insostenible a largo plazo; también nos enfrentamos a un fenómeno social que desborda las teorías y finalidades de la protección a la salud como derecho fundamental.

En el sistema de salud colombiano y en especial, en la protección judicial del derecho a la salud en el Estado social y democrático de derecho; puede verse claramente dibujado uno de los principios esenciales de la economía como lo es el hecho de que las personas responden a incentivos y en general, la búsqueda por maximizar el bienestar individual y minimizar el sufrimiento. Es por ello que los jueces en la actualidad y específicamente  en el caso de la acción de tutela en salud, no deben ser, como es actualmente, cobradores o tramitadores de los servicios adeudados por las empresas facultadas para prestar servicios en salud, en tanto, estos son realmente ordenadores de gastos extraordinarios y protectores de derechos fundamentales que estén siendo efectivamente vulnerados por las entidades mencionadas; y no maximiza dores de beneficios de todo aquel que demande su protección bajo argumentos particulares y ajenos al interés general.

Se requiere que los mismos, acaten la necesidad de realizar un análisis minucioso de cada caso en particular para no romper con la sostenibilidad del sistema sin fundamento mayor a la presentación de una tutela por parte de un usuario que siente vulnerado su derecho a la salud, ello es así porque, si los jueces continúan decidiendo caso por caso sin tener en cuenta los efectos globales de su jurisprudencia sobre la equidad y sostenibilidad del sistema, los efectos negativos de la judicialización de la salud pueden perpetuarse.

Esto fue escrito por

Silvia Bustamante Mejía

Abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana con énfasis en contratación estatal, especialista en responsabilidad civil y seguros, y candidata a maestría en derecho de la misma universidad. Actualmente se encarga de la política de datos y regulación de derechos de autor del portal, edición de textos y coordinación de los contenidos de las subregiones.