En virtud del Sistema General de Contratación Pública[1], las partes que intervienen en la celebración de contratos estatales son titulares de la voluntad, elemento que entre otras permite reconocer el objeto lícito, la contraprestación y las condiciones que regularán la relación de sujeción, de tal manera que, luego de surtir las etapas correspondientes a la fase precontractual, finalmente en demostración expresa de su “voluntad” contratante y contratista suscriben el negocio jurídico, trabando así el acto consensual.
Ahora bien, a partir de los avances científicos y especialmente de la Neurociencia, vale la pena preguntarnos ¿existe voluntad plena?, dice Evers (2010, p. 73) citado por Ronald (2017, p. 90) “asumimos que somos seres libres y responsables. Todo sistema normativo, ya sea jurídico, ético o religioso, presupone que los seres humanos tienen alguna capacidad de controlar voluntariamente su comportamiento…”, del que también hacen parte sus decisiones y entre ellas las de asumir cargas contractuales “voluntarias” en las que, por ministerio de la ley, se conoce la supremacía de las entidades públicas, incluso con poderes en ocasiones exorbitantes sobre los contratistas.
En igual línea de argumentación el autor se refiere a:
“(…) Cabe preguntarse si es razonable creer en el libre albedrío cuando aquello que experimentamos como una elección libre es el resultado de interacciones electroquímicas en el cerebro y una suerte de programa biológico para la toma de decisión modelada por la evolución. Pero, por otro lado, las ideas de libre albedrío y de responsabilidad personal funcionan como fundamentos sociales (…) ¿No sería absurdo y perversamente injusto mantener un sistema social sofisticado de recompensas y castigos si pensáramos que ninguna verdad ni realidad alguna corresponden a las nociones de mérito o culpabilidad?” (Evers. 2010, p. 16).
Corolario de lo anterior, si bien por la naturaleza restrictiva de la libertad y otros aspectos que comprometen directamente al individuo (al ser), los Neuroderechos se han ocupado de cuestionamientos alrededor de la potestad penal, también es que, tratándose de las relaciones contractuales surgidas de la voluntad de las partes y estas a su vez del libre albedrío, es oportuno estudiar la voluntad contractual a partir de la intensión de vincularse a un proceso reglado en el que impera el interés de la administración pública, de manera que, conocedores del sometimiento “permitido por la legislación” a cambio de recompensa económica, el contratista al parecer cede en derechos y “libertades”.
Entonces, si la Neurociencia establece que el libre albedrío es tan solo una ilusión porque nuestras decisiones (“voluntad”) están determinadas por aspectos externos y cerebrales o genéticos, ¿estaría bien reevaluar el concepto de voluntad de las partes?, interrogante que surge del estudio de diferentes conceptos desde la Neurociencia y el Neuroderecho como herramienta jurídica para la protección del ser humano, habida cuenta que, según diferentes expertos en la materia, la voluntad como expresión de libertad se encuentra comprometida por factores como el social, cultural, económico, académico y genético debido entre otras a la composición de los hemisferios cerebrales; así las cosas, en el sistema de compras públicas que actúa un importante número de individuos cada uno proveniente de un contexto social y desde luego genético distinto, al involucrase entre sí y confluir diversidad de “voluntades” ya no tan amplias como se creía, ¿termina afectado el sistema en sí mismo?.
A manera de ejemplo y para redondear la tesis, si para la Neurociencia el comportamiento del ser humano puede regularse, controlarse y prevenirse gracias neuro marcadores, entonces ¿sería posible controlar la voluntad del individuo?, la misma que, por razón a su entorno y a condiciones genéticas ya se encuentra permeada, ello porque en la celebración de un contrato desde su etapa inicial intervienen (i) el estructurador del estudio previo; (ii) el analista de contratos que proyecta el pliego de condiciones; (iii) la revisión de toda la documentación por parte del jefe del grupo de contratos, asesor jurídico y ordenador del gasto; (iv) los interesados en contratar; (v) los oferentes con sus observaciones a los pliegos de condiciones; (vi) instancias de apoyo como los comités técnico, jurídico y económico; cada uno con su condición genética y contexto social que construye su “voluntad constituida por gustos o caprichos”, entonces resulta válido hablar de una ¿ÚNICA Y EXCLUSIVA VOLUNTAD DE LAS PARTES CONTRATANTE – CONTRATISTA?
Continuando con los argumentos que amplían la teoría propuesta, si a través de neuro marcadores es posible identificar aspectos que permitan clasificar al individuo y si éste es proclive al delito, ¿estaría bien someter a los participantes del sistema de compras públicas que representan las entidades del estado, a un proceso de estudio genético o cerebral que logre identificar su inclinación delictual?, de ser así, ¿cómo regular desde el derecho Colombiano aspectos como la no autoincriminación y la protección a la intimidad por tratarse de asuntos del genoma o del cerebro?.
En desarrollo del proceso de contratación ¿sería jurídicamente admisible solicitar un TAC cerebral que a través de neuro marcadores permitiera identificar aspectos tendientes o proclives a la comisión de conductas delictivas o defraudadoras del erario público?, de ser así, ¿el resultado del TAC se constituiría como una causal de rechazo?, ¿la entrega de los resultados implicaría renunciar al derecho a la intimidad y reserva de la historia médica?, ¿si la corteza cerebral permite identificar la probabilidad de incurrir en un delito, también permitirá identificar la capacidad para administrar recursos?, ¿cómo garantizar derechos individuales de los interesados en contratar?, preguntas por ahora sin respuesta que seguramente deben ser estudiadas a partir de la Neurociencia y con regulación en Neuroderechos que permitan la protección del individuo y su relación contractual para con el estado.
Así pues, más allá de los cinco Neuroderechos[2] presentados en la plataforma NeuroRights, debido a la evolución de la neurotecnología, sistemas como el de compras públicas, en el que interviene una pluralidad de voluntades y se comprometen recursos públicos, debe ser objeto de estudio permitiendo que mute conforme al desarrollo social sin que ello implique la afectación de derechos fundamentales y el desborde de límites éticos, que finalmente desdibujen la condición de ser humano.
De este modo, seguramente con más preguntas que respuestas, la finalidad de las líneas que nos ocuparon es generar espacios de discusión, para que desde la academia se aborden temas que además de actuales al comprometer los intereses económicos del estado, también deben ocupar la atención de los coasociados colombianos.
[1] Ley 80 de 1993 y sus modificaciones
[2] Identidad personal, libre albedrío, privacidad mental, Acceso equitativo y Protección contra los sesgos
Buen ,día, hijo, excelente ,sus conocimientos,e investigaciones, ,nos ilustran,y enriquecen,a estudiantes, de la facultad ,de derecho, y a, los mismos profesionales,del derecho,,, gracias ,por , su esfuerzo y dedicación en la búsqueda de la verdad.