“No actuar en la administración de recursos públicos equivale a tolerar el daño o perjuicio”
Con sustento en la praxis jurídica, resulta un hecho casi probado que el supervisor (a) termina siendo el eslabón más débil en la cadena de los procesos de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal, cuando de actos irregulares en materia de contratación estatal se trata, aspecto que se agrava con la notoria -IN- competencia de los funcionarios encargados de investigar y sancionar conductas de esta naturaleza.
Lo anterior sin desconocer que, pese al deber legal que le asiste a los representantes legales u ordenadores del gasto, estos escudados en la “confianza legítima” sustentan sus teorías de defensa con miras a que sea otro quien responda ante las autoridades, y es ahí donde se compromete la figura del supervisor del contrato que, para este autor y sin intención de generalizar, se trata de ese servidor que por azares de la vida debió asumir esas otras funciones encomendadas, pero que ni guardan relación con las generales o específicas de su cargo, ni es idóneo funcionalmente hablando para asumir tal responsabilidad en la que simplemente debe aceptar.
Pues bien, considerando al supervisor contractual como el “eslabón” más débil al momento de responder y la notoria impunidad en los despachos disciplinarios, este autor presenta a consideración de la academia jurídica el concepto de omisión impropia como supuesto que permite de una parte morigerar el dolo a una culpa por falta de diligencia o cuidado en el ejercicio de las funciones de supervisión y de otra – la de investigador– subsumir conductas en las faltas o descripciones punibles, que pudiera asi sea por culpa conllevar a sanciones o en su defecto el litigante lograr resultados favorables para su prohijado, como se indicará en los siguientes renglones.
Para mejor comprensión, la omisión impropia o también conocida como la comisión por omisión ocurre cuando la ley le impone al individuo la posición de garante y éste no actúa como debió hacerlo, de tal manera que responde como si de manera activa (no necesariamente intencional) hubiera causado el daño; definición génesis del siguiente interrogante ¿es aplicable la figura jurídica en las funciones de supervisión?
Con el propósito de resolver la pregunta, que para efectos académicos debe entenderse como el centro del presente artículo, es importante señalar que, en los procesos disciplinarios, penales y de responsabilidad fiscal la omisión impropia puede presentarse a partir de la tesis que el supervisor tiene el deber jurídico de actuar, de suerte que no hacerlo, con su inactividad permite o facilita el resultado antijurídico que seguramente podía y debió evitar.
Pero, el supervisor del contrato estatal ¿tiene la posición de garante?, para este autor no hay duda que si la tiene, ello porque los artículos 4, 5 y 26 de la Ley 80 de 1993 le encomiendan el deber de exigir el cumplimiento del objeto contractual y el artículo 26 que concentra la cláusula de responsabilidad achaca unas actividades de hacer que involucran a todos los servidores públicos partícipes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deber que ubica al supervisor en la posición de garante en el cumplimiento del objeto con el que se satisface el interés general.
Asimismo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, encomienda en los supervisores contractuales el control administrativo, financiero, económico, técnico y jurídico del negocio que se asume con el acto de comunicación de la designación como supervisor, momento a partir del cual el servidor público entrará a responder por sus actos y omisiones como lo expresa el artículo 6 Superior.
Lo anterior se constituye en el punto de partida para alegar el deber jurídico previo y de esa manera el abogado defensor estructurar una responsabilidad culposa o en su defecto el funcionario investigador encontrar el elemento de culpabilidad en la estructura de responsabilidad de la acción sancionatoria, requisito sine quanon para el reproche de esta naturaleza.
Y es que el propósito de la presente columna no es ofrecer argumentos teóricos exclusivos para la defensa de un investigado, también pretende enrostrar otras vertientes de responsabilidad para los funcionarios que en materia sancionatoria investigan a supervisores, pues las tasas de impunidad además de ir en alza, obedecen al desconocimiento de quienes tienen la ardua labor de investigar actos u omisiones en contratos con los que se afectó el erario.
Ahora bien, ¿cómo se puede configurar la omisión impropia en las funciones de supervisión?, ésta se produce con el deber previo considerado en el ordenamiento legal y en todo caso cuando el supervisor detecta riesgos de (i) incumplimiento, (ii) deficiencias técnicas reiteradas, (ii) la exigencia de pagos por servicios no cumplidos, (iii) el cumplimiento de actividades fuera del plazo de ejecución, entre otros, y aunque siendo identificable el funcionario no demostró diligencia.
En igual línea, ante la presencia de alguna de las causales enlistadas y esto para las autoridades, debe probarse la capacidad real que tenía el supervisor para actuar, a manera de ejemplo, conocedor del hecho (i). pudo informar al ordenador del gasto, (ii) le estaba dentro de la orbita de sus posibilidades requerir al contratista, (iii) le era posible promover acciones administrativas por el incumplimiento o (iv) simplemente dar cuenta de los riesgos previsibles a través del informe parcial de supervisión, pero no lo hizo y al guardar silencio tal pasividad configura la omisión.
Sustento de lo anterior, resulta la decisión adoptada por la Honorable Procuraduría Delegada Disciplinaria Juzgamiento 1, dentro del proceso radicado IUS 2017-897487/ IUC D-2018-1086920, en el que señaló: “[…] Por ello es por lo que, procede recordar que el supervisor tiene dentro de sus deberes y facultades solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y será responsable por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. Reitera el despacho que la supervisión de contratos estatales surge como un deber de las entidades estatales para conseguir los fines de la contratación, exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado…” (Negritas, cursivas y subrayas fuera del texto)
Decisión que es concordante con la proferida por la Procuraduría General de la Nación, en el proceso radicado IUS 2013-360, al señalar: “[…] El supervisor incurre en falta gravísima cuando, por omisión, permite pagos sin soporte, incumplimientos técnicos o desviación del objeto contractual…” (Negritas y cursivas propias)
Por su parte, el Código General Disciplinario en el Inciso 2° del artículo 27 expone: “[…] Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo equivale a producirlo…”, lo que implica que, el supervisor teniendo el deber jurídico de evitar el incumplimiento contractual y de suyo la afectación a los recursos públicos, con su pasividad no logró hacerlo y en consecuencia resulta legítimo que la defensa alegue una conducta culposa y que el despacho investigador antes de una decisión de archivo que aumente la lista de impunidad, persiga una sanción por culpa grave o gravísima, pues sin lugar a dudas NO ACTUAR EN LA ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS EQUIVALE A TOLERAR EL DAÑO O PERJUICIO.
En los anteriores términos, como eterno aprendiz del derecho se brindan herramientas conceptuales que eventualmente pueden ser consideradas por abogados litigantes o por los funcionarios competentes en procesos disciplinarios, penales o fiscales, en procura de evitar la infame impunidad que agobia a nuestra sociedad y que cada día nos empobrece a muchos y enriquece a unos pocos, esos que ven al contrato público como el cajero automático.
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