“Utile per inutile non vitiátur”
Sin lugar a dudas, la institución jurídica de nulidad en los contratos Estatales corresponde a esas líneas delgadas que pone sobre el abismo la licitud de los negocios jurídicos a cargo del presupuesto público, ello porque una lectura ligera del Estatuto General de Contratación para la Administración Pública – en adelante ley 80 de 1993 -, diría que las causales se encuentran taxativas en el citado ordenamiento, sin embargo, pareciera que tal lectura es verdaderamente “ligera”, conforme se explica a continuación:
El presente artículo encuentra su génesis en la conferencia liderada por el Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la que presenta al público el siguiente interrogante ¿la violación al principio de planeación, vicia de nulidad el contrato Estatal? En aras de responde a la pregunta pareciera ser sencillo acudir al artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que al tenor literal reza:
“[…] Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1º. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3º. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley…”
Nótese que, en observancia del principio de libertad de configuración de la que goza el legislador, “los contratos son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común”, consideración legal que necesariamente nos lleva al artículo 13 ibidem, a efectos de identificar los casos del derecho común y general a los que se refiere el estatuto en estudio para lo cual diremos que, en la remisión del mentado artículo en estricto orden señala que “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles…”, es decir, previo a la declaratoria de nulidad absoluta, le corresponde a la autoridad estudiar las previsiones del Código de Comercio, luego las de naturaleza Civil y por último las consideradas en el derecho de la contratación pública.
Pues bien, el artículo 899 del Código de Comercio señala que la nulidad absoluta ocurre cuando (i) contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; (ii) Cuando tenga {causa u objetos ilícitos}, y (iii) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; causales de las que en especial ocuparía gran atención la que se refiere a contrariar una norma imperativa, ello porque en materia de la contratación estatal, ¿Cuáles son las normas imperativas?, la respuesta parece de bulto y no puede ser otra que todas aquellas reguladoras de la administración de los recursos públicos, esto es, a partir de los artículo 209 Constitucional y todo el compendio que en esencia es constitutivo del Estatuto General de Contratación para la Administración Pública.
Corolario con lo anterior y continuando con el estricto orden previsto por el legislador, como quiera que se refiere a la causa y objeto lícito, es indispensable acudir al artículo 1519 del Código Civil Colombiano, en el que del objeto lícito enseña:
“[…] Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto…” (Negritas, cursivas y subrayas propias)
Pero ¿qué se entiende por el derecho público de la nación?, según definición del Diccionario panhispánico del español jurídico, corresponde a: “(…) Parte del ordenamiento que regula la organización y funcionamiento de las instituciones y órganos políticos y administrativos, así como las relaciones entre el poder público y los ciudadanos. Forman parte del derecho público disciplinas como el derecho constitucional, el administrativo, el procesal, el penal o el financiero…”
Es decir, existe objeto ilícito cuando se quebrantan las normas que regulan la organización y funcionamiento de las instituciones públicas, de lo que hace parte el derecho constitucional, administrativo, procesal y penal, entre otros. En consecuencia, todo aquello que resulte en contravía del derecho, esto es a partir de los principios de la función administrativa (art. 209 C.P) y los del derecho contractual (ley 1150 de 2007), así como los imperativos que constituyen la adecuada administración del erario.
Por su parte, el artículo 1741 del pluricitado Código Civil, al tenor literal indica:
“[…] Artículo 1741. Nulidad absoluta y relativa La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato…” (Énfasis fuera del texto)
Lo anterior implica que, el desconocimiento e incumplimiento de requisitos y formalidades propias del derecho contractual público, a manera de ejemplo, la omisión de los estudios previos, el inadecuado estudio del sector, la indebida estructuración y satisfacción de las etapas precontractual, contractual y postcontractual, constituirían vicios de nulidad del contrato, sin embargo, ¿los errores que parecieran formales implicarían la nulidad del negocio jurídico?, pareciera que sí, pero la línea jurisprudencial reciente del Consejo de Estado ha sido firme en considerar que, es predicable la causal de nulidad siempre y cuando se evidencie una afectación sustancial que atente contra el orden público y de suyo ponga en peligro la administración de los recursos de todos – que en ocasiones parece de nadie -.
En virtud del recorrido normativo anterior, más allá de responder a la pregunta inicial, esto es, si el desconocimiento del principio de planeación per se genera la nulidad absoluta del contrato Estatal, lo verdaderamente cierto es que, la pluralidad de consideraciones normativas, a falta de causales de nulidad taxativas y con la proliferación de exégetas contractualistas, la celebración de los negocios jurídicos a cargo del presupuesto de la Nación, permanecerá A UN PASO DEL ABISMO.
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