La autoría mediata por el dominio sobre estructuras organizadas de poder. Breve reseña y concepto

“Seamos más dogmáticos que procesalistas”

Diego F. Gutiérrez

La solución dogmática propuesta para el caso en concreto es la autoría mediata a través de estructuras organizadas de poder, cuyo origen se remonta a la década del sesenta, cuando el profesor Claus Roxin la incorporó a la dogmática penal en el caso Eichmann en Alemania; así mismo, tiempo después en Argentina fue tenida en cuenta en el marco de casos relacionados con las Juntas Militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, y Consejo Nacional de Defensa de la antigua República Democrática Alemana disparos en el muro de Berlín; también en el caso adelantado contra la cúpula de Sendero Luminoso por la masacre de 69 campesinos en Santiago de Lucanamarca, región de Ayacucho (Perú), a manos de un grupo de miembros de dicho grupo”; por último, por mencionar otro ejemplo más reciente, está el caso de Alberto Fujimori Fujimori, en el que la Corte Suprema de la República del Perú, en aplicación de ésta teoría, llegó a afirmar lo siguiente:

1. Para atribuir la realización de un hecho delictivo por dominio de organización no se necesita probar el dominio del hecho concreto, esto es, el control del curso causal del delito cometido (por ejemplo, el control directo sobre el desplazamiento o desaparición forzada de personas), sino demostrar el control de la fuente del riesgo, es decir, el aparato de poder.
2. No se necesita probar la orden directa de cometer los delitos concretos, dado que quien está en la cabeza de la cadena también puede ser imputado por la omisión de controlar el aparato de poder pudiendo y debiendo hacerlo.
3. Tampoco se necesita probar que el hombre de atrás quiso que los actos ilícitos se realizaran, porque basta con demostrar que el dirigente conocía el aparato de poder organizado y sus actividades ilícitas y decidió que continuara con ellas.

Ahora, en cuanto se refiere al contenido básico de la figura, según el profesor Roxin, la aplicación de esta teoría tiene como fundamento lo siguiente: “en una organización delictiva los hombres de atrás, que ordenan delitos con mando autónomo, pueden, en este caso, ser responsables como autores mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo, castigados como autores plenamente responsables”.

El autor mediato de este supuesto domina la ejecución del hecho “sirviéndose de todo un aparato de poder de organización que funciona como una máquina perfecta, desde la cúpula, donde se diseña, planifica y se dan órdenes criminales, hasta los ejecutores materiales de las mismas, no sin antes pasar tales órdenes por las personas intermediarias que organizan y controlan su cumplimiento”.

Entonces, yendo más allá de las hipótesis ya tradicionales para la doctrina, según las cuales, quien desarrolla materialmente la conducta no es responsable en el marco de la autoría mediata, por considerarse que ha obrado coaccionado o bajo error causales de justificación o inculpabilidad, respectivamente, la teoría bajo estudio es una modalidad particular que como característica refiere el dominio de un aparato de poder organizado, aparato que, vale adelantar, según la jurisprudencia colombiana “puede incubarse dentro de aparatos estatales o en estructuras propiamente delincuenciales”.

En los términos del propio Roxin, el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquél que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima.

El verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado.

Para él, el instrumento en estricto sentido, a través del cual actúa el autor mediato, es el aparato, ya no el individuo instrumentalizado por vía de la coacción o el error. No obstante, acogiendo hasta cierto punto la teoría expuesta, la Corte Suprema de Justicia en decisión del 23 de febrero de 2010, con ponencia de la Magistrada María del Rosario González Muñoz, indicó que:  “como en la autoría mediata se entiende que el ejecutor material es un mero instrumento y tal conceptualización no se corresponde con la que debería aplicarse tratándose de aparatos de poder organizados”, se aboga por la aplicación de aquélla con instrumento responsable, para abarcar no solo al autor mediato, sino también al ejecutor material, que sigue siendo fungible en la teoría del profesor Roxín, pero responsable.

Por consiguiente, a efectos, de determinar si a un caso concreto es aplicable la hipótesis planteada, es necesario establecer y acreditar la concurrencia de cuatro aspectos a los que se refiere el profesor Roxin como “condiciones del dominio de organización”.

1. Poder de mando o “dominio de la organización, bastando con ocupar cualquier puesto en la misma siempre que se tenga la capacidad de impartir órdenes a los subordinados, es decir, que pueda dirigir la parte de la organización a él sometida.”
2. La desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder, es decir: “que el aparato u organización actúe como un todo al margen del Derecho”.
3. La fungibilidad del ejecutor inmediato, pero con responsabilidad respecto a la conducta por el ejecutada de manera “que no es irresponsable”: quiere decir que éste debe poder ser “libremente intercambiable”.
4. La “considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor”, partiendo del supuesto según el cual aquél que en un aparato organizado de poder desvinculado del derecho lleva a cabo el último acto que realiza el tipo, tiene una posición distinta a un autor individual que se tiene que desenvolver por sí mismo. Aquél se halla sometido a numerosas influencias específicas de la organización, que, a decir verdad, en modo alguno excluyen su responsabilidad, pero lo hacen, sin embargo, “más preparado para el hecho” que otros potenciales delincuentes y que, vistas en conjunto, incrementan la probabilidad de éxito de una orden y contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrás.

Por último, es del caso señalar que, en relación con figuras como la coautoría propia e impropia, pueden plantearse las siguientes cuestiones:

• La figura propuesta por Roxin parte de una estructura piramidal jerárquica que, garantiza al autor mediato que puede encontrarse en el punto más alto, o en un punto medio, pero siempre por encima del autor inmediato el cumplimiento de su orden y, de contera, la realización del resultado pretendido; y derivado de lo anterior, el autor mediato ignora al individuo que en concreto habrá de ejecutar su orden -fungibilidad y jerarquía.

En palabras del tratadista Kai Ambos, ello tiene lugar en virtud de “que quienes ejecutan directamente el hecho son solamente ruedecillas intercambiables en el engranaje del aparato de poder, al hombre de atrás no le interesa quién cumple sus órdenes. No interesa por consiguiente tanto el “cómo” de la ejecución de la orden cuando el “si” está asegurado”.

• Por su parte, la coautoría (propia e impropia) se determina por un acuerdo común, el cual implica interacción entre los sujetos, que se encuentran ubicados horizontalmente unos respecto de otros, es decir, sin que exista relación de subordinación entre ellos.

Entonces, lo que caracteriza a la coautoría (propia e impropia) es, precisamente, que los sujetos co-dominan el hecho, a diferencia del autor o coautor mediato, que domina la organización, y en atención a su estructura, éste domina el curso causal del hecho, dependiendo únicamente de su voluntad la consumación de éste; es decir, el hombre de atrás tiene “posibilidad de influir, que asegura la producción del resultado sin ejecución del hecho de propia mano a través del aparato de poder que está a su disposición.

La autoría mediata en la jurisprudencia colombiana:

En reciente decisión relacionada con la figura en estudio, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia hace un recuento frente al proceso de asimilación que por vía jurisprudencial ha tenido la autoría mediata en aparatos organizados de poder en nuestro país:

Reconoce la misma Corte que en Colombia no se había dado aplicación a lo anterior, al endilgar responsabilidad penal en cabeza de miembros de tales organizaciones; a quienes imparten órdenes al interior de éstas se les venía considerado, en los términos empleados por el profesor Günther Jakobs, coautores materiales impropios por división de trabajo, bajo el entendido que “coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal.”

Recuerda además que, sin embargo, con el advenimiento de la Ley de Justicia y Paz, la postura de la Corte varió, tras considerar que, dado el tipo de criminalidad que allí se juzga, los requerimientos eran en esencia distintos, concretamente la necesidad de poder imputar responsabilidad por cadena de mando; por tanto, concluyó que la figura de la autoría mediata sí es aplicable en asuntos propios de justicia transicional, en los cuales es necesario acudir a ella en lo que a aparatos organizados de poder interesa con instrumento fungible pero responsable, y no como responsabilidad netamente del superior.

Y que fue con posterioridad que logró consolidar esa postura y le dio aplicación en casos adelantados contra aforados constitucionales por sus vínculos con grupos armados al margen de la ley: “Esa solución frente al fenómeno de la intervención de múltiples sujetos en la acción criminal se aproxima a las respuestas brindadas por la Corte en otros asuntos conocidos con anterioridad y resulta cercana a expresiones recientes de la doctrina y la jurisprudencia foráneas aplicadas a fenómenos similares”.

“La Sala ha precisado que cuando se trata de delitos cometidos por grupos paramilitares la responsabilidad se determinará de acuerdo con la prueba y podrá declararse, a título de autor o de partícipe según las particularidades de cada caso, supuestos que en todo caso no impiden la imputación del concierto para delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado.”

No obstante, como en la autoría mediata se entiende que el ejecutor material es un mero instrumento y tal conceptualización no se corresponde con la que debería aplicarse tratándose de aparatos de poder organizados, se aboga por la aplicación de aquélla con instrumento responsable. En esa dirección, el debate doctrinal y los desarrollos de la jurisprudencia foránea, unidos a la mejor solución político-criminal del problema jurídico, llevan a la Corte a variar su jurisprudencia en punto a que la autoría mediata sólo se presenta cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico.

El fenómeno ocurre, entonces, cuando el “hombre de atrás” es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad excluyente de antijuridicidad o de subjetividad o es inimputable.

Fue en esos términos que quedó sentado un precedente en materia de la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, incluyendo en la definición de posibles autores mediatos y ejecutores directos, a miembros de estructuras de poder estatal, cuando hace referencia a “comandantes” y “soldados”: “cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes gestores, patrocinadores, comandantes a título de autores mediatos y a los directos ejecutores o subordinados soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos”.

Ahora bien, si se trata del fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, las conductas realizadas son imputables tanto a sus dirigentes gestores, patrocinadores, comandantes como autores mediatos; a sus coordinadores por virtud del dominio que tienen sobre la función encargada comandantes, jefes de grupo a título de coautores; y a los subordinados, que son los directos ejecutores soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos, en calidad de autores materiales, “pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho.”

Así las cosas, se colige que, es entonces en los términos anteriormente expuestos que, dada la evolución en el marco jurisprudencial nacional, no solo es posible sino necesario, a partir de una hermenéutica más amplia del artículo 29 del Código Penal en su inciso primero, cuando refiere que “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, considerar dentro de esta categoría, como se ha venido indicando, no sólo al ejecutor directo quien será fungible pero responsable, sino también a quien lo ha hecho valiéndose de un aparato organizado de poder, a efectos de concluir que de ambas situaciones es predicable la responsabilidad penal.