Como si se tratara de enrarecer el “mágico” mundo de la contratación Estatal colombiana que, en sí mismo por razón al pensamiento “leguleyo” parece abstracto, quizá ocultando intereses personales y muy seguramente con la finalidad de implementar “controles” que permitan la mejor selección del contratista, las entidades públicas vienen exigiendo presentar los precios ofertados a través de una suerte de “matriz” en formato Excel (formulada), que de no responder a su estricto documento, el interés del particular se verá rechazado.
Requisito que desnaturaliza principios de la función administrativa como el de celeridad y de la contratación como el de objetividad, y es que exigir el respeto a formatos puede considerarse como condiciones rígidas e irracionales, atentando contra los postulados del artículo 228 que, si bien se refiere al servicio de la justicia, encarna la importancia del derecho sustancial que se ve quebrantado al rechazar la oferta con el argumento de desconocer el “formato”, a pesar que los datos o cifras puedan ser perfectamente comprensibles.
Corolario de lo anterior, las entidades públicas incurren en exceso ritual manifiesto cuando en los requisitos del pliego de condiciones exige requisitos sin relevancia sustancial y estos son elevados a causal de rechazo, causando con ello perjuicios injustificados al oferente, que eventualmente acarrea causales nugatorias del acto administrativo general y de suyo la responsabilidad disciplinaria de quien fungió como estructurador del pliego de condiciones.
Por su parte, la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y del Honorable Consejo de Estado, han definido el exceso ritual manifiesto en la Contratación Pública como la actuación administrativa en la que se dispone de requisitos o cargas que resultan contrarias al debido proceso y al principio de razonabilidad.
Ahora bien, previo a la constitución de requisitos y atendiendo la evaluación que se propone en la Teoría de la Mejora Continua en la Contratación Pública, desarrollada en la obra que este autor denominó “Contratación Pública al Desnudo”[1], es oportuno que la entidad representada por los estructuradores resuelva interrogantes como (i) ¿el requisito responde a una causa legítima?, (ii) ¿la exigencia afecta la selección objetiva de la oferta?, (iii) ¿incumplir con el formato es un defecto sustancial que impacta la propuesta?, (iv) ¿su incumplimiento debe constituir una causal de rechazo?, y (v) ¿la medida de rechazo es adecuada, proporcional y necesaria?.
Si la respuesta a uno o varios de los anteriores interrogantes es negativa, entonces la entidad pública pudiera estar en medio de un exceso ritual manifiesto que itero, nulita el pliego de condiciones al cercenar principios que regentan la celebración de negocios a cargo de los recursos públicos.
Como se ha venido decantando, establecer requisitos como el formato en Excel, además de afectar de nulidad el pliego de condiciones, posiblemente conllevará a investigaciones de naturaleza disciplinaria – mera conducta -, fiscal en caso de materializarse un perjuicio económico en desfavor del oferente y probable la orden judicial de retrotraer el proceso licitatorio hasta la etapa en la que se rechazó la oferta.
Así las cosas, resulta oportuno que las entidades públicas presenten ante sus asesores contractuales las exigencias previstas en los pliegos de condiciones o los documentos que hagan sus veces, a efectos de impedir que estos se estructuren en contravía al artículo 25.2 de la ley 80 de 1993 y ordinal 15 ibidem que al tenor literal señalan:
“[…] Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias (…)
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales…”
Pues bien, sin lugar a dudas enrarecer los requisitos que propendan por la selección objetiva del contratista terminan viciando de nulidad el pliego de condiciones y de suyo pone en riesgo la seguridad jurídica – económica del estado.
[1] Próximamente publicada
Comentar