Delitos en el sistema de compras públicas

“Persecución penal en el proceso contractual”

Continuando con el interés académico, las siguientes líneas se ocuparán de una aproximación explicativa de las circunstancias fácticas y de los elementos constitutivos de los delitos que tratan los artículos 408 y siguientes del Código Penal Colombiano; asunto que en la actualidad resulta álgido de cara a los infortunados escándalos que sobre la administración del erario se presentan en ciudades intermedias, con escaso nivel de desarrollo y con algo de desesperanza como la ciudad de Ibagué.

Titulares como “Nueva investigación disciplinaria por frustrada obra del puente de la calle 60”, motivan a pensar en cada una de las probables conductas que pudieron presentarse alrededor de la citada obra, el intríngulis suscitado en la etapa precontractual e incluso desde la estructuración de los estudios previos y esencialmente en la justificación de la necesidad, la modalidad de contratación, entre otras.

Sin embargo, si bien noticias como la indicada inspiraron materialmente el presente artículo, también es que, no se adentrará en las circunstancias allí presentadas, pues consciente de la importancia de la actividad judicial y disciplinaria, los tipos penales que pueden ocasionarse en la contratación pública se abordarán de manera general a efectos de ilustrar al lector y especialmente a jefes de grupos de contratos y sus colaboradores.

Como primera apreciación sea la oportunidad para aclarar que la “celebración indebida de contratos” no corresponde a uno de los delitos que describe el capítulo IV del Código Penal Colombiano, pues se trata de la acepción jurídica que el legislador le otorgó al citado acápite, de tal manera que algunos titulares periodísticos o conversaciones en medio de un café se tornan contrarios al estamento penal cuando achacan a un gestor de contratos el punible de celebración indebida, develando desconocimiento y de suyo lanzando señalamientos no acordes a nuestra realidad normativa.

Luego de la anterior aclaración, valga señalar que el tipo penal previsto en el artículo 408 “violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades”, corresponde a una de las normas denominadas en blanco, razón por la que, la autoridad debe acudir al régimen de inhabilidades extra penales y complementarlo, asistiéndole el deber de adecuar la inhabilidad o incompatibilidad aparentemente configurada.

La citada conducta además de la pena privativa, por tratarse de la afectación a una inhabilidad o incompatibilidad, tiene como sanción accesoria la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo cual invita a pensar que, promover una investigación de naturaleza disciplinaria con génesis en hechos que involucren el mentado tipo penal, termina desgastando la administración de justicia, por cuanto las acciones administrativas culminan con la imposición de una sanción que es accesoria en la persecución penal.

Por su parte, el delito “interés indebido en la celebración de contratos” contenido en el artículo 409°, dispone de un ingrediente que eventualmente se torna subjetivo y que resulta de suma importancia para la persecución de esta índole, tratándose del “interés” el cual exige que la autoridad que investiga, más allá de duda razonable determine la manifestación externa que devele el interés bien para favorecer una propuesta o bien para desestimarla e infringir la finalidad compulsiva del proceso de selección en cualquiera de sus modalidades.

En lo que respecta al punible descrito en el artículo 410° “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, consistente en un delito cualificado cometido exclusivamente por los servidores públicos que en el ejercicio de sus funciones tramite, celebre o liquide un negocio jurídico sin obedecer los requisitos legales esenciales, lo que permite comprender que, la conducta delictual únicamente se presenta en la fase pre-contractual, al momento de celebrar el contrato y en la fase post-contractual, es decir que, en la fase de ejecución no se configura el presente tipo penal.

Ahora bien, la descripción típica contiene los elementos “esenciales y legales” del contrato, involucrando dos instituciones que terminan siendo indeterminadas, pues si bien la doctrina ha definido el contrato como el “acto administrativo típicamente reglado”, también lo es que, la jurisprudencia no ha sido pacífica en los requisitos esenciales o legales del contrato estatal, por lo tanto, la calificación subjetiva de la conducta es de suma importancia, de manera que se debe probar con suficiencia el conocimiento del requisito legal o esencial y el interés del gestor contractual[1] de infringirlos, sin desconocer que, los requisitos esenciales y legales de la fase pre-contratual no se encuentran reglados, asunto que complejiza la actividad investigativa e imputación de la conducta, por aquello de la tipicidad estricta en materia penal.

Finalmente, los “Acuerdos restrictivos de la competencia” adicionado por la ley 1474 de 2011, definido como una conducta de sujeto activo indeterminado[2] propende por garantizar el fundamento Constitucional de libre competencia, habida cuenta que, reprocha la unión dañosa de quienes se interesen por alterar ilícitamente el procedimiento contractual; a manera de explicación, el delito obedece a la infortunada practica conocida como “colusión” consistente en el acuerdo entre dos o más oferentes actuales o potenciales erigido a eliminar o restringir la competencia, lo que en el sector público se traduce en la distribución de las adjudicaciones.

Así las cosas, a modo de conclusión, sea la oportunidad para exhortar a los funcionarios públicos que tengan a su cargo tramitar, celebrar y finiquitar actos contractuales, ejercer la administración de los recursos como “lo haría un buen padre con sus hijos” y de esa manera evitar el reproche social y judicial, y de presentarse, asumir la actuación penal y/o disciplinaria consultando la finalidad y contenido de los elementos constitutivos de las conductas imputadas por la autoridad competente, pues como se indicó, no todos los delitos tendrán vocación de prosperidad para los gestores contractuales y demás partícipes, ello obedecerá de acuerdo a la etapa del proceso y según su conducta.

Pues bien, se espera que las líneas anteriores permitan mejor comprensión de las conductas punibles en las que en torno al proceso de contratación pública y en cada unas de sus fases resulten inmiscuidos los funcionarios y particulares que hacen parte de la dinámica propia de la administración de los recursos de todos los colombianos.

[1] Analistas, jefes o similares en los grupos o departamentos de contratos

[2] La conducta puede cometerla cualquier persona