Separar el derecho contractual público del derecho administrativo, una oportunidad para fortalecer la contratación pública colombiana.
La conocida y en auge flexibilidad en los programas de derecho, seguramente se ha constituido como el génesis de lo que muchos denominan “la vulgarización profesional”, queriendo ello significar que, los abogados y abogadas luego de conocer la pluralidad de disciplinas, una vez graduados empezamos a transitar entre juzgados penales, administrativos, civiles, conociendo negocios de una y otra especie, hablando de delitos, penas, cuotas de alimentos, contratos, asuntos mercantiles y así, la lista de actividades sería interminable, que traducido en un lenguaje coloquial se termina “bailando con la que toque”.
Lo anterior, salvo mejor criterio, ha impactado de manera negativa en el ejercicio profesional y el respeto por cada una de las áreas o especialidades jurídicas, restando técnica a esta bonita labor de defender la causa de otro. De ahí, la importancia de acoger ciertas prácticas de otras profesiones como la medicina, para que los futuros abogado y de suyo, jueces de la república se dediquen o nos dediquemos a una sola especialidad, que no sean dos ni tres, ni todas como hoy sucede, ello también es un gesto de respeto con los clientes, con la (in) justicia y con la misma profesión.
Pues bien, luego de la corta pero necesaria reflexión en tiempos como hoy, en los que se forman abogados en dos años, en los que preparatorios y demás requisitos de grado se reducen a un diplomado que desde luego aumente las arcas de la universidad, en la que invenciones como el examen de profesionalización quizá nada funcional, han contribuido a que la riqueza de una discusión jurídica en torno a un café como sucedía en otrora, vaya en caída libre sin paracaídas, es oportuno pensar en la necesaria autonomía del derecho contractual público como una posible herramienta que le aporte a la garantía de buena administración a los recursos de todos.
A lo largo de los años, la doctrina especializada y quienes ejecutan los recursos de los colombianos han considero el derecho contractual público como una disciplina que hace parte del derecho administrativo, pues esta regula la organización del Estado y sienta los fundamentos rectores de la actuación de quienes fungen como autoridades competentes al interior de cada entidad, para la administración y gasto del erario.
Sin duda la reclamada autonomía del derecho contractual público ha sido, es y será un tema que ocupe a la doctrina y a la jurisprudencia, pues hoy es un híbrido que se apoya en principios del derecho civil subordinada a reglas del derecho administrativo – público, con sustento entre otras en la prevalencia del interés general cobre el particular.
Ahora bien, la pregunta sería ¿es posible independizar y considerar como autónomo del derecho admirativo al derecho contractual público?
Para dar respuesta al interrogante, resulta importante remontarnos al artículo 150 Constitucional que en su inciso final prevé:
“[…] Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional…” (Cursivas propias)
Es decir, por voluntad del constituyente, le correspondió al Congreso de la época expedir la hoy Ley 80 de 1993, disposición normativa que consideración de este columnista, son de las leyes más sólidas de nuestro país, al punto que luego de veintidós años de existencia con ciertas modificaciones ha logrado sostenerse vigente muy a pesar de la dinámica legislativa de nuestro país.
Así, una vez expedido el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP -, en sentencia C-119 de 2020, la honorable Corte Constitucional señaló:
“[…] el carácter “general” del estatuto de contratación de la administración pública determina, (i) que se trata del régimen jurídico uniforme que rige las relaciones contractuales de las entidades públicas, con vocación a regir, por principio, su actividad contractual… (ii) que lo general del estatuto de contratación significa que se trata de la regulación de los aspectos comunes y transversales de la actividad contractual, tales como, por ejemplo, los fines y principios que gobiernan toda la actividad contractual de las entidades públicas; la determinación de la capacidad contractual, tanto de las entidades públicas, como de los particulares, incluido el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar; la determinación de los elementos esenciales del contrato del Estado, sus condiciones de validez y de eficacia; la enunciación de los derechos y deberes de las partes del contrato, así como la enunciación de categorías contractuales genéricas; la regulación de los distintos procedimientos administrativos que deben desarrollarse para la escogencia del contratista; las cláusulas excepcionales y la manera de liquidar los contratos y de resolver las controversias que surjan entre las partes…”
Aparte jurisprudencial que enseña características especiales del EGCAP, las mismas que le confieren autonomía y que una interpretación teleológica permitiría entender la existencia de una independencia diferencial del derecho contractual público y de otras áreas del derecho, lo cual pudiera reforzarse con:
(iv) El carácter general del estatuto de contratación, no significa constitucionalmente que éste debe estar contenido en una única ley o cuerpo normativo, ya que es legítimo que el Legislador ejerza esta competencia a través de varias leyes las que, en su conjunto, conforman el estatuto general de contratación de la administración pública. Todo lo anterior implica que la regulación transversal, de los aspectos generales de la contratación administrativa, tiene reserva de ley, por lo que no podría ser un asunto regulado mediante actos administrativos…” (Negritas propias)
En tal sentir, como acertadamente lo analizó la corte, la contratación con recursos del estado es de connotación general, es definitivamente un asunto de todos que no pudiera ser regulado a través de actos administrativos, lo que implica entonces la restricción de regulación ajena a las facultades de las que goza el legislador.
Continuando con argumentos erigidos a justificar la necesaria independencia del derecho contractual público, es oportuno indicar que, hacer uso de los principios de la función administrativa no es óbice para predicarse una dependencia de los postulados del derecho contractual, en el derecho administrativo, nótese que, el derecho contractual público dispone estamentos normativos propios, cuenta con trámites procesales únicos, reglas, doctrina especializada e incluso un espacio único en la judicatura, esto es, la sección tercera del honorable Consejo de Estado.
Resulta innegable la relación entre el derecho administrativo y el derecho contractual público, sin embargo, dicha relación no es la única que existe para las disciplinas del derecho colombiano, habida cuenta que, en esencia todas se relacionan entre sí, o ¿acaso el derecho penal no se relaciona con el derecho administrativo? O ¿no hay relación del derecho disciplinario con el derecho civil?, este autor cree y está convencido que sí.
La relación entre las diferentes áreas del derecho es un asunto innegable, en el que desde luego cada una goza de particularidades, similitudes y diferencias, pero ello no implica el sometimiento de una para con la otra y que, para el derecho contractual, la Constitución reconoce en esta una forma de ejercer función administrativa, revestida de principios que le atribuyen autonomía, siendo estos el Interés general, la selección objetiva y la finalidad pública.
Finalmente, es de resaltar que, la jurisprudencia colombiana ha reconocido en la contratación estatal una categoría autónoma, en la que el derecho administrativo (público) y el derecho privado (civil y comercial), juegan un papel complementario y seguramente el contractual nunca sometido a estas, de tal manera que, las escuelas de derecho y la academia están en deuda con el derecho contractual público, pues aun no se le ha considerado como una institución jurídica autónoma del derecho administrativo, arrebatándolo de ese paternalismo al que desde siempre ha estado sometido.
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