Individualizar la conducta disciplinable en el sistema de compras públicas mas que una necesidad, un derecho.
El ejercicio profesional por más de once años conociendo de investigaciones disciplinarias y luego de ello, participar de la evaluación independiente a través de auditorías en el sistema de compras públicas, invita a reflexionar en las garantías de orden Constitucional que deben favorecer por razón de dignidad humana a los funcionarios que se ven inmersos en investigaciones de naturaleza sancionatoria, especialmente las originadas de hallazgos documentados en auto control y tutela por parte de las entidades del sector público.
Reflexión que, con mayor intensidad se extiende con el paso del tiempo, luego de conocer de las diferentes debilidades que aquejan a la contratación pública y sin lugar a dudas, de la amarga experiencia producto de la participación como testigo en procesos disciplinarios promovidos por causa de hallazgos, asunto que alimenta el interés de escribir, pues seguramente son numerosos los servidores del estado que enfrentan investigaciones sin comprender su participación, el nexo causal de su conducta con la afectación en el proceso contractual y otros temas técnicos que desde luego complejizan la función pública que en ocasiones se torna peligrosísima.
Pues bien, por ministerio de los artículos 209 y 269 de la Constitución, las entidades del estado deben disponer de un sistema que facilite el control interno, aspecto que no se abordará pues ha hecho parte de otros artículos, sin embargo, resulta importante traerlo a colación en aras de lograr mejor comprensión del tema que nos ocupa, ello porque es a través de la actividad de auditoría que las entidades detectan debilidades en el cumplimiento de los procesos, procedimientos, lineamientos normativos y los reglamentarios que regentan la contratación con recursos públicos, lo cual encuentra relación estrecha con las previsiones sancionatorias para el caso disciplinarias como consecuencia de la afectación sustancial al deber, esto es, actuar de manera contraria a la Constitución, la ley, los principios, los fines del estado, entre otros.
Debilidades con aparente afectación sustancial documentadas por auditores que, escudados en una lamentable frase propia del ambiente de evaluación ¡el control es sobre el proceso, no de las personas!, desconocen que precisamente son personas quienes operan o ejecutan el proceso, es decir, la celebración de un contrato estatal más allá de otros temas, se logra de la mejor manera gracias a la intervención de personas que merecen un trato digno, respetuoso y cumplidor de las garantías que ofrece un estado social de derecho como el nuestro, consideración génesis de la presente propuesta consistente en delimitar, demarcar e individualizar la conducta generadora de hallazgo en la que se estima terminaron afectados sustancialmente los deberes funcionales, y no, como acontece, “incluir” en una bolsa llamada proceso disciplinario a todo aquel que pudo participar de la celebración y ejecución de un proceso contractual, como si se tratara de una responsabilidad colectiva, con lo que sin dudas, se desdibuja el principio de responsabilidad individual en actuaciones de esta naturaleza.
Para efectos de lo anterior, le asiste al auditor una tarea esencial que de no cumplirla debe ser alegada por los funcionarios vinculados en la actuación disciplinaria, siendo esta, definir de manera puntual EL EPICENTRO DE LA CONDUCTA, esto es, documentar la fase y de esta el momento preciso en el que se pudieron contrariar la ley, el reglamento y/o principios, que terminaron afectando la celebración, ejecución o liquidación del negocio jurídico, ello en muestra de verdadero análisis del que demanda la evaluación independiente en la contratación pública.
Para llegar a la propuesta conocida como el “epicentro de la conducta generadora de hallazgo con responsabilidad disciplinaria”, basta con estudiar presupuestos normativos y reglamentarios como el Código General Disciplinario en sus artículos 30° y 54°, artículo 23°, numerales 1, 2, y 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, y la Guía de auditoría interna basada en riesgos para entidades públicas, los cuales se ilustran a continuación:
Código General Disciplinario ley 1952 de 2019
Tiene por objeto establecer las faltas y el procedimiento aplicable a los servidores públicos cuando su conducta se ve afectada de manera sustancial, disposición normativa que de la calidad de autor señala:
“[…] Artículo 30. Autores. Es autor quien realice la falta disciplinaria o determine a otro a realizarla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función…” (Negritas y cursivas para resaltar lo que interesa al autor)
Conforme a la redacción legal y sin que exista consideración distinta, a diferencia de la acción penal, en materia disciplinaria la calidad de autor obedece a la conducta individual del servidor público, bien por su propio proceder o porque conmine a otro servidor a la realización de la conducta, quedando perfectamente claro que, en la acción disciplinaria no cabe la institución jurídica del concierto, esto es, la ideación conjunta y con distribución de roles para la comisión de la falta; aspecto que permite inferir la imperiosa obligación de establecer con suficiencia el quehacer administrativo con el cual se afectó la celebración, ejecución o liquidación del negocio jurídico, para que de esa manera la autoridad competente determine con certeza el funcionario que pudo afectar deberes funcionales, en el contrato que sirve de evidencia.
La misma ley disciplinaria de la que se viene indicando, en el artículo 54° fija las faltas relacionadas con la contratación pública, en las que si bien por tratarse de comportamientos estancos y la naturaleza misma de la norma, resulta claro que el implicado solo puede tratarse de un servidor público, también es que, del ordinal 1 al 5 se refiere a conductas individuales abstractas, mientras que, reforzando la consideración de una responsabilidad personalísima, en los numerales 5 y 6 individualiza los cargos públicos que se ven comprometidos en la conducta (supervisor – interventor), y en ninguna de estas se predica de una responsabilidad grupal.
Ley 80 de 1993
Con la expedición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el legislador en su libertad de configuración redactó el artículo 23 que se considera de especial importancia para la propuesta académica que se desarrolla en el presente artículo y que no es otra que, la necesaria obligación del auditor en contratación, de documentar el epicentro de la conducta, esto es, donde nació el movimiento inadecuado que generó el hallazgo con responsabilidad disciplinaria, esto porque la citada redacción normativa establece:
“[…] Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo…”
Nótese que la disposición normativa alude a la CONDUCTA de los servidores públicos, nada diferente con lo previsto por el Código General Disciplinario y sin espacio de duda con el artículo 6 Constitucional, al referirse a la responsabilidad del servidor público por una conducta activa u omisiva en el ejercicio de sus funciones, institución que resulta del actuar individual y nunca grupal o en concierto, por lo menos para lo que corresponde a la acción disciplinaria, – lo penal será abordado en otro artículo -.
Continuando con la predicada responsabilidad individual disciplinaria y que es de suma importancia al momento de documentar hallazgos enmarcados en este tipo de procesos, el artículo 26 ibidem, desarrolla el principio de responsabilidad, en el que, puntualiza las actuaciones individuales con las que se puede ver afectada la celebración, ejecución y/o liquidación del contrato.
En igual línea y reforzando la comprensión que el autor presenta, la Guía de auditoría interna basada en riesgos para entidades públicas, dispone de la causa en los elementos constitutivos de la redacción de hallazgos, así:
“[…] Redacción de hallazgos ▪ Condición: La evidencia basada en hechos que encontró el auditor interno (realidad). ▪ Criterios: Las normas, reglamentos o expectativas utilizadas al realizar la evaluación, (lo que debe ser). ▪ Causa: Las razones subyacentes de la brecha entre la condición esperada y la real, que generan condiciones adversas (qué originó la diferencia encontrada). ▪ Consecuencias o efectos: Los efectos adversos, reales o potenciales, de la brecha entre la condición existente y los criterios, (qué efectos puede ocasionar la diferencia encontrada) …” (Negritas propias)
Es decir, para el órgano rector de la función pública – Departamento Administrativo de la Función Pública -, en el hallazgo debe advertirse las razones que generan condiciones adversas, con ello queriendo enseñar que, EL AUDITOR DEBE DOCUMENTAR CON PRECISIÓN EL MOMENTO EN QUE SE GENERÓ LA CONDUCTA ADMIISTRATIVA QUE DIO LUGAR AL HALLAZGO, aspecto que se refuerza en la obligación de establecer las consecuencias o efectos.
Pues bien, no cabe dudas que al auditor en contratación pública le asiste una tarea de trascendental importancia para la recta impartición de justicia disciplinaria, consistente en identificar el epicentro de la conducta generadora de hallazgo, que en términos coloquiales no es otra cosa que señalar puntualmente la etapa y de esta el momento en que se causó la debilidad con afectación sustancial al deber.
Para mejor comprensión, el autor considera oportuno traer a colación los siguientes ejemplos:
(i). En el proceso de selección del contratista la entidad pública en el proyecto de pliego determinó el precio techo de los bienes a contratar; luego por razón a las observaciones se realizaron algunos cambios de los precios; en el pliego de condiciones definitivo la entidad realizó algunos cambios de precios originados en la observación y otros no; en la fase de evaluación el comité recomendó contratar con la empresa xyz que había ofertado los precios mas bajos; en el contrato la entidad pública pactó los precios unitarios y en la etapa de ejecución el auditor identificó que la empresa xyz había facturado y la entidad pagó precios mas altos de los pactados en el negocio jurídico, determinando que los precios señalados en el contrato no se encontraban adecuadamente fijados.
(ii). En el pliego de condiciones la entidad estableció como causal de rechazo que el RUP[1] no estuviera en firme al momento del cierre; en la fase de evaluación el comité fundado en la causal rechazó la oferta de un par de empresas que al momento del cierre si bien habían realizado la inscripción del RUP en la Cámara de Comercio, también lo es que, no se encontraba en firme; publicadas las evaluaciones, los oferentes alegaron que la causal de rechazo era contraria entre otras al artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo, el comité resolvió la observación estándose a lo considerado en la evaluación; una vez adjudicado el proceso, los oferentes que resultaron rechazados solicitaron la revocatoria del acto administrativo alegando que este se funda en violación de la ley. En ejercicio de la evaluación independiente el auditor, conforme al Decreto 1082 de 2015, al artículo 6 alegado y con sustento en jurisprudencia del Consejo de Estado, determina que la causal de rechazo es contraria a derecho y que los oferentes resultaron mal rechazados, configurando de esa manera un hallazgo con posible responsabilidad disciplinaria.
De acuerdo a lo anterior, ¿en que momento se causó la debilidad generadora del hallazgo?, para el primer ejemplo ¿será que el hallazgo corresponde al pago de lo facturado?, o ¿la deficiencia se causó en otro estadio del proceso contractual?, para el segundo ejemplo ¿en que fase se dio origen al error?, ¿el comité evaluador se equivocó?, para los dos ejemplos ¿Cuál fue el Epicentro de la Conducta generadora de hallazgo con responsabilidad disciplinaria?
Interrogantes que deben ser resueltos por el auditor a través del análisis objetivo de la evidencia, evitando que debido a un error de comprensión del contexto o por desconocimiento de la autoridad disciplinaria en asuntos propios de la contratación pública, se termine procesando a funcionarios que, si bien participaron de la actividad contractual, no les asiste responsabilidad alguna en la conducta generadora de hallazgo y mucho menos en la afectación sustancial de deberes funcionales.
Pues bien, como se ha señalado, de cara a la recta administración de justicia disciplinaria, le asiste al auditor una tarea trascendental, esto es, evitar la impunidad, informar los hechos constitutivos de falta, documentar de manera precisa y adecuada los hallazgos, y en todo caso, determinar EL EPICENTRO DE LA CONDUCTA GENERADORA DEL HALLAZGO CON RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, a efectos de impedir que se vulnere la dignidad, la imagen reputacional, la honorabilidad y demás garantías de las que son titulares lo servidores que si bien participaron de la actividad contractual, no son responsables de conducta alguna.
[1] Registro Único de Proponentes
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