“Riesgos en la contratación pública”
Continuando con el propósito orientador y académico de los artículos que se presentan a consideración del lector, en las siguientes líneas se abordará uno de los ejes fundamentales sobre los cuales debe girar la adecuada gestión contractual de las entidades públicas, tratándose de la estimación y tipificación de los riesgos del contrato, asunto que, pese a su trascendental importancia en la prevención de acontecimientos que eventualmente ponen en peligro el cumplimiento del objeto contractual, es asumido de manera ligera y termina constituyéndose en el “copie y pegue” del estructurador o en el “cumpli-miento” de la entidad estatal.
La adecuada estimación y tipificación de los riesgos del contrato se erige entre otras, a evitar el desequilibrio económico y que de producirse no sea a causa de eventos previsibles que resultaron ignorados por la entidad pública, conllevando a la indefendible compensación en favor del contratista o parte afectada; así pues, sea la oportunidad para indicar que, los riesgos en el sistema de compras públicas no gozan de disposiciones normativas amplias que faciliten su comprensión y adecuada estructuración, limitándose a lo previsto en la Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y el documento Conpes 3714 de 2011.
Si bien, la dinámica legislativa en torno a la estructuración de los riesgos del contrato pareciera pasiva, también es que, la estimación y tipificación depende de aspectos endógenos y exógenos de la actividad contractual, entre los que se encuentran la naturaleza de la entidad contratante, políticas de los gobiernos de turno, aspectos financieros o normativos e incluso situaciones de orden público que sin duda pueden afectar la normal ejecución del objeto contractual y de suyo la relación económica de las partes.
La praxis enseña que, el cumplimiento irrestricto del principio de planeación se traduce en la acertada estructuración de los riesgos del contrato, con sustento en estudios técnicos y el histórico contractual que permita la identificación y previsión de eventos que afecten los intereses de quienes intervienen en la consecución de los cometidos institucionales, de ahí que, por ministerio de la Ley 1150 de 2007 las entidades públicas están obligadas a incorporar en los documentos del proceso contractual la estimación, tipificación y asignación de los riesgos.
Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 define el riesgo como el “Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato”, razón por la que es necesario y obligatorio su análisis durante la etapa de planeación, puntualizando así: “(…) La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación… análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso[1]”.
En igual línea de regulación, la citada disposición normativa en su artículo 2.2.1.1.1.6.3 dispone: “(…) Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente”, deber que en ocasiones es incumplido o de cumplirse es asumido con ligereza, como si se tratara de un requisito más, desconociendo que la adecuada estructuración del riesgo permite resolver eventos que afectan el cumplimiento del objeto contractual.
Concomitante con lo anterior, el documento Conpes 3714 de 2011 establece lineamientos para la comprensión del riesgo previsible de las adquisiciones sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, fortaleciendo la estimación y tipificación de los riesgos desde la etapa pre-contractual, como herramienta de mejora continua en el sistema de compras públicas.
Del estudio normativo es posible concluir que, sin dudas la eficiente gestión de los recursos públicos, depende también de la acertada administración de los riesgos del contrato, evitando de esa manera el rompimiento del equilibrio económico y acciones judiciales que afecten los intereses de las entidades Estatales, traducido en la prevención del daño antijurídico; riesgos que según Colombia Compra Eficiente, (i) en la fase de planeación deben responder a interrogantes como ¿La modalidad de contratación es adecuada para el bien servicio u obra necesitado?, (ii) en la etapa de selección asociado al Riesgo de colusión, (iii) en contratación el Riesgo que no se presenten las garantías requeridas en los Documentos del Proceso de Contratación o que su presentación sea tardía y (iv) en ejecución los asociados al cumplimiento del contrato, el logro del objeto propuesto y el rompimiento del equilibrio económico.
Para efectos de lo anterior, desde la etapa pre-contractual deben confluir la experiencia, los antecedentes contractuales, el conocimiento y las diferentes ciencias del saber que se involucren en la formación del futuro contrato, de acuerdo a las características de la entidad, la necesidad y el presupuesto, con la finalidad de actuar frente a las contingencias que se presenten a lo largo de la ejecución del negocio jurídico, especialmente en aquellos eventos que resulten previsibles, pues de no hacerlo, el resultado será entre otras, asumir procesos de responsabilidad disciplinaria, penal o fiscal, en desfavor de quienes omitieron el deber legal y su omisión terminó afectando el interés general propio del sistema de compras públicas.
Asimismo, la entidad rectora del sistema de compras públicas[2] expidió el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación, reglamento que propone la estructura para administrar riesgos y la metodología para su clasificación, determinación de ocurrencia, impacto, tratamiento, asunción y control durante la ejecución del contrato, sirviendo de hoja de ruta para la identificación y diseño de riesgos previsibles, en pro de la eficiente gestión del erario.
Ahora bien, con el propósito de prevenir los eventos que conlleven a la afectación del patrimonio público y el consecuente quebrantamiento de los principios que regentan la contratación estatal, en ejercicio del poder de auto control, conforme lo dispone el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, le corresponde a las Oficinas de Control Interno evaluar el despliegue de medidas tendientes a mitigar las circunstancias que materialicen los riesgos debidamente identificados y tipificados por la entidad, incluso de los que pudieran presentarse en ejecución del negocio jurídico y que hubieran resultado imprevisibles.
Lo anterior, responde al deber de conservar la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones en la relación contractual, de manera que, de presentarse un evento no previsto que ponga en riesgo el cumplimiento del objeto contractual, la entidad estatal no puede ser pasiva y en consecuencia le corresponde activar estrategias que impidan el desequilibrio económico [como debe ser] y de suceder adoptar las que permitan su restablecimiento.
De esa manera, ante situaciones excepcionales que pongan en riesgo la ejecución del contrato, le corresponde a la entidad estatal acudir a la suspensión, prórroga o adición del negocio, como facultad extraordinaria que conlleve a mitigar eventos adversos, sin embargo, las citadas medidas no deben traducirse en la generalidad pues de ser así, la entidad terminará conculcando principios como el de planeación, habida cuenta que las mentadas facultades no pueden instrumentalizarse para corregir los incumplimientos del contratista o las falencias de la administración pública y mucho menos responder a intereses o caprichos personales.
De otra parte, en la fase poscontractual se dispone de las garantías como mecanismos de cobertura de los riesgos, en aras de resarcir la afectación económica causada por incumplimientos, daños a terceros, deterioro de los bienes adquiridos y en esencia, las circunstancias que pongan en mengua los recursos públicos, y en todo caso, en fase de liquidación es la oportunidad para que contratante – contratista a través del balance económico determinen los eventos que desequilibraron las cargas económicas que, se itera, deben responder a condiciones de igualdad.
En virtud de lo anterior, es posible señalar que, el sistema de compras públicas cuenta con las oportunidades procedimentales para estimar, tipificar, estructurar, cuantificar, mitigar y resarcir los efectos causados por los riesgos que pongan en peligro el cumplimiento del objeto contractual, siendo estas:
(i). En la etapa pre-contractual a partir de los estudios de conveniencia y oportunidad a través de la matriz diseñada por Colombia Compra Eficiente.
(ii). A lo largo de la ejecución del contrato en cumplimiento de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, por medio de los mecanismos excepcionales como la suspensión, prórroga o adición del contrato, y
(iii). En la etapa poscontractual con las garantías y en la fase de liquidación del contrato.
[1] Artículo 2.2.1.1.1.6.1
[2] Colombia Compra Eficiente
Comentar