Revolución Jurídica: Integración Dinámica de la Prueba Electrónica/Digital en el Marco Legal Colombiano

“La falta de una ley autónoma que establezca directrices claras para admitir y valorar las pruebas digitales en los procesos judiciales ha generado la inexistencia de una noción clara de «prueba digital», lo que explica que todavía se hable de pruebas de mensaje de datos.”

Gracias a los constantes avances tecnológicos -producto directo de la globalización-, los medios digitales han logrado desencadenar lo que podríamos llamar la “postrevolución industrial”; más aún cuando el potencial de esta misma es capaz de transformar gran parte de los aspectos básicos de una sociedad en conjunto. En este sentido, la ciencia jurídica -por no limitarnos exclusivamente al enfoque hermenéutico del derecho- no se ha enajenado a estos cambios, razón por la cual los legisladores se vieron motivados a regular los distintos actos y negocios jurídicos que, por su naturaleza, se llevan a cabo en diversas plataformas digitales, estableciendo así una normativa especial que nos dota de un concepto claro de lo que son las pruebas digitales, como del uso y la práctica de estas en los distintos espacios judiciales.

En el contexto colombiano, nuestro Código General del Proceso ha establecido un direccionamiento claro para la admisión de pruebas digitales como parte de los distintos medios de prueba aplicables en los procesos. No obstante, y gracias a la Ley 527 de 1999 –desarrollada más adelante-, y “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales…”, tenemos una definición precisa de los mensajes de datos; y es que no solo el CGP nos ha dotado de una guía clara respecto a esta prueba, pues la jurisprudencia también ha logrado complementarse con el tema. Actualmente, las capturas de pantalla de WhatsApp y redes sociales como Facebook, Instagram y Twitter, entre otras, se aceptan como pruebas totalmente controvertibles en el ámbito judicial; estas no están plasmadas en una hoja de papel tradicional, sino que se encuentran almacenadas en un medio digital. En función a esto, el Código General del Proceso en sus artículos 269, 270, 271 y 272, establece la forma en que pueden ser controvertidas y, a su vez, especifica cómo podrán ser valoradas por el juez en el proceso, según lo contemplado en el artículo 247.

Desarrollo Normativo (Nacional)

De conformidad con este mismo código (CGP), el sistema de valoración de la prueba se basa en el principio de la sana crítica, donde el juez realiza la valoración aplicando las «reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia». Ahora bien, pese a que el sistema de valoración de la sana crítica es el fundamento para evaluar los medios probatorios, en la práctica, los jueces también han optado por emplear el sistema de la «tarifa legal» o «prueba tasada», donde es la ley la que impone al juez el valor de las pruebas.

Partiendo de esto y retomando la Ley 527 de 1999 como precedente de la prueba electrónica, los mensajes de datos fueron definidos en el literal “a)” del artículo 2º como “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares”.

Esta misma norma indicó que los mensajes de datos serían admisibles como medios de prueba, aclarando a su vez que la fuerza probatoria de los mismos sería la otorgadas en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), destacando que la actuaciones judiciales y administrativas no podrían negar la eficacia, validez o fuerza probatoria de cualesquiera fuera la información entregada en un mensaje de datos por el solo hecho de no haber sido presentada en su forma original.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-662 de 2000 reconoció y equiparó la fuerza probatoria de los mensajes de datos con la de los documentos físicos, declarando la importancia de la tecnología en el ámbito legal. Asimismo, estableció que el tratamiento de ambas formas de registro debe ser homogéneo, brindando a los mensajes de datos la misma consideración y respeto que a los tradicionales documentos en papel.

Años después, la Ley 1564 de 2012 (por la cual se crea el Código General del Proceso) reconoce los mensajes de datos como pruebas documentales, abarcando en su artículo 243 una amplia gama de elementos como: “escritos, impresos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos, entre otros”.

Los artículos 245 y 247 de esta ley establecen que, en principio, las pruebas electrónicas deben presentarse en su formato original, es decir, en medio digital. Sin embargo, también se permite la opción de aportarlas en formato impreso. Asimismo, los artículos 269, 272 y 273 regulan la controversia de los mensajes de datos a través de la tacha de falsedad, el desconocimiento de documentos y el cotejo.

No obstante, la Corte -16 años posteriores a la sentencia C-662 de 2000-, mediante Sentencia C-064 de 2016 estableció que las capturas de mensajes (refiriéndose específicamente a aquellas provenientes de WhatsApp) no tendrían valor probatorio si no se garantizaba primero la integridad de la información, es decir, que esta haya permanecido completa e inalterada a partir de su generación y en forma definitiva. Ese mismo año, la Corte manifiesta en Sentencia C-604 que las pruebas electrónicas presentadas en formato impreso, deberán ser evaluadas siguiendo las normas generales aplicables a los documentos.

4 años después, la Corte, mediante Sentencia T-043 de 2020 expresa que los mensajes de datos tendrán el valor de prueba indiciaria, entendiendo por prueba indiciaria o circunstancial, toda construcción lógica que parte de la verificación plena de un hecho, para, a partir de él, concluir la ocurrencia de otro; la Corte sustenta que, en atención a la posibilidad de realizar alteraciones al contenido de las capturas de pantalla, deberá darse una valoración conjunta con los demás medios de prueba.

Un año después, por medio de la Sentencia T-449 de 2021 la Corte reafirma la decisión tomada en la Sentencia T-043 de 2020.

Al año siguiente, la Corte en Sentencia T-467 de 2022 determina que toda copia impresa de los mensajes de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos y de la sana crítica.

Finalmente, la Ley 2213 de 2022 declara que, para los fines de la presentación de demandas, estas serán presentadas en forma de mensaje de datos, incluyendo en ello sus anexos a las direcciones de correo electrónico que, en su momento, el Consejo Superior de la Judicatura disponga para efectos de reparto, brindando una magna relevancia al concepto y utilización plena de los mensajes de datos, al mismo tiempo que vuelve obsoleta la utilización de copias impresas de los mismos.

Así las cosas, resulta claro que la aplicación de la prueba electrónica, como los mensajes de WhatsApp o cualquier otra aplicación similar, de ser aportados a un proceso a través de capturas de pantalla, tendrán el valor probatorio de un documento y podrán ser parte de las pruebas que busquen demostrar al juez la veracidad de unos hechos.

Desarrollo Normativo (Internacional)

Saliendo del contexto normativo colombiano, encontramos que Argentina, México, España y Estados Unidos también han estado pasando por una serie de cambios respectivos a la aplicación de las pruebas electrónicas en sus sistemas jurídicos. Desarrollándolos superficialmente, encontramos que:

• Argentina

La prueba electrónica en el sistema jurídico argentino se fundamenta en la Ley 25.506, conocida también como la “Ley de firma digital”, promulgada el 14 de noviembre de 2001. La naturaleza jurídica de esta prueba está arraigada en el principio de libertad probatoria que rige en los sistemas procesales civiles, penales y mercantiles. No obstante, esta libertad probatoria y la discreción del juez para admitir, evaluar y ordenar las pruebas pueden generar complicaciones en la resolución de casos específicos.

Argentina tiene una estructura federal, compuesta por el Gobierno de la ciudad autónoma de Buenos Aires y veintitrés provincias, cada una con sus respectivos Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Aunque las leyes civiles, comerciales y penales son establecidas para todo el país por el Congreso de la Nación, la potestad para emitir normas procesales en estas áreas recae en las provincias. Cada una de ellas cuenta con códigos procesales (un total de veinticuatro) que regulan los aspectos relacionados con las pruebas y su validez en los procesos judiciales. Sin embargo, solo algunos de estos códigos admiten el uso de pruebas por medios electrónicos, como es el caso de la ciudad de Buenos Aires y la provincia de Chubut, que cuentan con marcos jurídicos actualizados en materia procesal.

Por ejemplo, la provincia de Chubut permite el uso del expediente electrónico y la presentación de pruebas mediante evidencia digital. En cambio, en la provincia de Río Negro, a pesar de contar con un reciente Código Procesal Civil y Comercial, no se menciona explícitamente el uso de pruebas electrónicas o digitales, limitándose a aceptar las notificaciones electrónicas firmadas digitalmente.

Asimismo, el Código Procesal Penal de la provincia de Entre Ríos reconoce el uso de medios electrónicos para algunas pruebas, como imágenes, reconocimiento de voz y testimonios filmados, aunque no todas estas opciones han sido implementadas efectivamente.

En el contexto del ordenamiento jurídico argentino, existe cierta ambigüedad en relación con el uso de pruebas electrónicas, lo que lleva a recurrir al principio de libertad probatoria. Esto significa que el juez tiene la facultad de evaluar y decidir sobre la admisibilidad y validez de las pruebas presentadas en el juicio, incluyendo las pruebas electrónicas, basándose en su propio criterio.

Una particularidad que destacar es la falta de guías o manuales en el país para la admisibilidad de la evidencia digital o el manejo de pruebas electrónicas, lo que dificulta realizar un análisis objetivo de aspectos cruciales como la seguridad, autenticidad, integridad y confidencialidad de dichas pruebas en el momento de su obtención. En última instancia, queda en manos del juez la determinación de su admisibilidad y valoración dentro del proceso judicial.

• México

En el marco jurídico mexicano, la prueba electrónica, también conocida como evidencia digital, ha desempeñado un papel relevante en los procesos judiciales. La regulación de esta modalidad de pruebas se encuentra establecida en diversos instrumentos legales que garantizan su validez y utilización adecuada.

La principal normativa que rige la prueba electrónica en México es la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, la cual establece los lineamientos para la protección de datos personales, la privacidad y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

Asimismo, el Código Nacional de Procedimientos Penales y el Código Federal de Procedimientos Civiles también contemplan disposiciones específicas sobre la admisión y valoración de las pruebas electrónicas. La utilización de estas pruebas en los procesos judiciales sigue los principios generales aplicados a cualquier tipo de prueba, como la pertinencia, relevancia y licitud. Para que una evidencia digital sea válida, debe ser auténtica, es decir, se debe demostrar su origen y que no ha sido manipulada o alterada de manera maliciosa.

Frente a esto, el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos ha expresado que “la autenticación de la prueba electrónica se puede lograr mediante diversos métodos. Uno de ellos es a través de la intervención de un perito especializado en informática forense, quien puede certificar la autenticidad e integridad del material digital presentado como prueba. Además, se pueden presentar testigos que acrediten la autoría o el origen de la evidencia electrónica”.

En el ámbito de las relaciones contractuales, la prueba electrónica adquiere especial relevancia en los contratos celebrados de manera electrónica. Para demostrar la existencia y validez de estos contratos, es necesario contar con registros electrónicos que reflejen la intención de las partes de celebrar el acuerdo y su consentimiento expreso.

En cuanto a la cadena de custodia de la prueba electrónica, es fundamental asegurar su integridad y trazabilidad desde el momento en que es recolectada hasta su presentación ante el tribunal. Para ello, se deben implementar medidas de seguridad y control que garanticen que no se altere o manipule la evidencia durante su resguardo y transporte.

• España

La prueba electrónica en el contexto jurídico español encuentra su base legal en la Ley 1 del 7 de enero de 2000, denominada “la Ley de Enjuiciamiento Civil” (LEC). En el artículo 299, específicamente en los numerales 2 y 3, se establece que se admiten como medios de prueba, a solicitud de las partes, todos aquellos elementos que puedan ser expresados en palabras, sonidos e imágenes, así como los medios e instrumentos que permitan el almacenamiento o reproducción de dichos elementos. Además, se incluyen los datos, cifras y operaciones matemáticas con fines contables que sean relevantes para resolver el caso en cuestión.

Es importante destacar que dicho artículo también contempla la posibilidad de aceptar cualquier otro instrumento o mecanismo que sustente y brinde certeza sobre los hechos relevantes, incluso si no están explícitamente previstos en la norma.

Aunque en la legislación no se menciona expresamente el término «prueba digital», a partir de los conceptos expuestos, es posible inferir que, en el contexto de los procedimientos judiciales españoles, todos aquellos elementos perceptibles o reproducibles mediante los sentidos, que se encuentren almacenados en soportes magnéticos o circulen en las redes sociales y otras plataformas digitales, son admisibles como pruebas válidas ante los tribunales.

Tanto Junoy como Lluch respaldan esta interpretación al señalar que, aunque el artículo 299 de la LEC no hace referencia explícita a la «prueba electrónica», su contenido permite inferir que esta engloba tanto las pruebas electrónicas como los documentos electrónicos. No obstante, en el artículo 812 se encuentra el término «electrónico» mencionado expresamente como un medio de prueba en un proceso monitorio.

De igual manera, la prueba electrónica encuentra respaldo en el artículo 3 de la Ley de firma electrónica, que establece que los documentos ópticos poseen la misma validez probatoria que los documentos físicos.

• Estados Unidos

En Estados Unidos, el sistema de presentación de pruebas está regulado por las Federal Rules of Evidence (Reglas federales de evidencia). Las pruebas electrónicas se rigen por los mismos principios y reglas que se aplican al resto de las pruebas, lo que implica que deben cumplir con criterios de relevancia, autenticidad y confiabilidad.

La autenticación de las pruebas se lleva a cabo mediante el testimonio de dos o más testigos, quienes identifican las piezas probatorias y explican su relevancia en el proceso de resolución. Aquel que desee demostrar la autenticidad de un determinado material probatorio debe convencer al juez de que el documento ha sido preservado en su integridad, sin ninguna alteración (chain of custody), que proviene de la fuente que lo presenta y, en el caso de contratos, debe demostrar la intención de las partes involucradas de adherirse al acuerdo y su conocimiento del contenido de este.

El Departamento de Justicia ha publicado manuales destinados a informar a los agentes responsables de recolectar y preservar pruebas digitales sobre las técnicas adecuadas para llevar a cabo este proceso. Entre estos manuales, destaca el «Manual sobre evaluación forense de información digital: una guía para oficiales» (Forensic Examination of Digital Evidence: A Guide for Law Enforcement). Su objetivo es proporcionar orientación en el manejo de la evidencia digital para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

Conclusiones

Concluyendo, desde la promulgación de la Ley de comercio electrónico (Ley 527 de 1999), que permitió la admisión de mensajes de datos como pruebas en los distintos escenarios judiciales, hasta la aparición del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), se han producido notables avances jurisprudenciales y doctrinales en cuanto al tratamiento de los mensajes de datos como medio probatorio.

Cabe señalar que en el sistema judicial colombiano y en los de otros países examinados en el presente artículo, no existe una ley específica sobre pruebas electrónicas, sino que su regulación se basa en leyes relacionadas con el comercio electrónico y la firma digital. La habilidad de utilizar pruebas digitales está vinculada a la existencia de una firma electrónica o elementos biométricos que permitan identificar al autor del mensaje de datos. En Colombia, desde la promulgación del CGP en 2012, no es indispensable que un documento electrónico cuente con una firma electrónica, ya que se presume su autenticidad.

De acuerdo con lo expuesto, se deduce que la falta de una ley autónoma que establezca directrices claras para admitir y valorar las pruebas digitales en los procesos judiciales ha generado la inexistencia de una noción clara de «prueba digital», lo que explica que todavía se hable de pruebas de mensaje de datos.

En cuanto a la aceptación (validez y eficacia) de las pruebas digitales en los sistemas jurídicos argentino, mexicano, español y estadounidense, se observa que siguen reglas similares a las de la legislación colombiana. Con relación a las redes sociales (Facebook, Instagram, Twitter, etc.) y los servicios de mensajería instantánea (WhatsApp, Messenger, Telegram, entre otros), se consideran potenciales medios de prueba. Sin embargo, para reconocer su eficacia y valor probatorio, se deben proporcionar:

“I) Autoría o certificación del perfil en la red social, II) Garantía de confidencialidad, III) Certificación de la información dentro de la red social, IV) Verificación de intercambio de información, V) Garantía de autenticidad, es decir, que no haya habido alteraciones.”

En resumen, aunque se ha logrado un gran avance legal, jurisprudencial y doctrinal en la inclusión de documentos, datos y archivos electrónicos como medios de prueba en los procesos judiciales, todavía existen importantes desafíos por enfrentar. Es fundamental que se establezca en la legislación la noción de pruebas digitales o electrónicas, así como su tratamiento y validez en el contexto legal. Asimismo, es necesario que el Legislador defina de manera clara y precisa los conceptos relacionados con las redes sociales en la legislación colombiana, ya que la actual definición de mensajes de datos resulta insuficiente para determinar si se trata de una red social o una plataforma digital.

 Referencias:

• Alberto Quintana, «Metodología de investigación científica cualitativa» en Psicología: tópicos de actualidad, ed. Alberto Quintana y William Montgomery Urday (Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2006).
• Carrillo de la Rosa, Y., & Luna Salas, F. (2021). Aproximaciones conceptuales al razonamiento de los hechos, la verdad y la prueba. JURÍDICAS CUC, 17(1), 173–210. https://doi.org/10.17981/juridcuc.17.1.2021.07
• Correa Fernández, M. de J. ., Luna Salas, F. ., y Pacheco Benjumea, M. P. . (2022). Valor Probatorio del Documento Electrónico a la Luz de la Digitalización de la Justicia en Colombia. Revista Jurídica Mario Alario D´Filippo, 14(28), 302–324. https://doi.org/10.32997/2256-2796-vol.14-num.28-2022-3976
• Decreto Legislativo 806 de 2020, «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en 25 En López Martínez, Desarrollo de la prueba por mensaje de datos y nuevas tecnologías, 807. el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica». Bogotá: Diario Oficial núm. 51 335, 4 de junio de 2020.
• Delgado Martìn, J. (2017). La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración.
• Gómez, Dustin; Carranza, Yeimmy y Ramos, Camilo. Revisión documental, una herramienta para el mejoramiento de las competencias de lectura y escritura en estudiantes universitarios. Revista Chakiñan [online]. 2017, n.1 [citado 2023-05-16], pp.46-56.
• Hernández, R. A. (2015). Manual para el manejo de la prueba (4 ed.). Bogotá, Colombia.: Doctrina y Ley.
• Ibarra Suárez, Karina Cecilia. «Los efectos de la prueba ilícita en Colombia: El caso mitimiti». Revista Verba Juris, vol. 12, núm. 38 (2017): 127-141, DOI: https://doi.org/10.18041/0121-141
• Lluch, X. A. (2020). La Prueba Electrónica. Breves acotaciones sobre el documento electrónico. (L. B. Salamanca, Recopilador) El Salvador: Jurisprudencia. Obtenido de https://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/4/2010- 2019/2018/03/C94AC.PDF
• Ley 2213 de 13 de junio de 2022. P. H. S. Juan Gómez.
• León, R. O. (2016). la prueba electrónica, validez y eficacia procesal. En A. D. Ricardo Oliva León. Zaragoza : juristas con futuro.
• Morales Sánchez, Fernando. «Validez de la evidencia electrónica: un análisis de la firma digital y electrónica». Tesis de pregrado, Universidad Católica de Colombia, 2016.
• Navarrete, DO. (2019). La prueba electrónica, una crítica a su valoración en la legislación Colombiana. Revista de derecho, 100.
• Ordoñez, G. B. (2019). La prueba electrónica: teoría y práctica. Buenos Aires: Thomson Reuters.
• Reino de España, Corte General. Ley 1 de 2000, «Ley de Enjuiciamiento Civil». Madrid: Boletín Oficial del Estado núm. 7, 8 de enero de 2000.
• Sentencia C-420 de 24 de septiembre de 2020. M. P. Richard Ramírez.
• Sentencia C-604 de 2 de noviembre de 2016, M. P. Luis Vargas.
• Sentencia C-662 de 8 de junio de 2000. M. P. Fabio Morón.
• Sentencia C-831 de 8 de agosto de 2001. M. P. Álvaro Tafur
• Sentencia T-043 de 10 de febrero de 2020. M. P. José Reyes
• Yepes Gomez, M. M. ., Perez Benitorevollo, J. A., & Peinado Peinado, M. (2022). Aplicación de la prueba electrónica en el marco normativo Colombiano. Novum Jus, 16(1), 253–277. https://doi.org/10.14718/NovumJus.2022.16.1.11