¡No importa quién dio la orden!

Escribo este artículo en reconocimiento al profesor y maestro Rodrigo Uprimny. Tuve la posibilidad de participar en sus clases en la Universidad Nacional de Colombia. La claridad conceptual y generosidad en el conocimiento con sus estudiantes es inolvidable.

Les ruego no lean estas palabras pensando en nombres propios, no solo no es mi interés, sino que no tiene utilidad práctica; los supuestos normativos y líneas que describo pueden subsumirse a tantos roles y personas que no tiene mucho sentido pensar en nombres propios sino en el fenómeno macrocriminal.

Empecemos por algo directo: jurídicamente no importa quién dio la orden pues quien dirige un aparato organizado de poder (AOP) puede ser responsable por los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio que realicen sus subordinados cuando, pudiendo hacerlo, no haya hecho nada para evitarlo. No es necesario que alguien haya dado la orden para establecer responsabilidades penales. Me explico mejor en los siguientes párrafos.

La Corte Penal Internacional (CPI) consolidó lo que hoy conocemos como derecho penal internacional (DPI), esto es, el área del derecho que establece la responsabilidad individual y la obligación de los Estados de investigar y juzgar los delitos contra la humanidad, tales como crímenes de guerra, lesa humanidad, genocidio y agresión. En tal sentido, los estados firmantes están obligadas a establecer reproches jurídicos para aquellos comportamientos que representan una infracción grave al derecho internacional humanitario (DIH).

Como consecuencia de lo anterior, se ha afianzado lo que se ha llamado responsabilidad por el mando y omisión (command responsibility). Esta forma de responsabilidad es una forma de ampliación de la responsabilidad penal y constituye un punto de quiebre y un concepto fundamental para establecer los responsables de los casos de macrocriminalidad que regula el derecho penal internacional actual. La responsabilidad por el mando y omisión está claramente contemplada por el derecho de ginebra, la jurisprudencia de los tribunales ad hoc -con matices- (Nuremberg, Tokyo, Ruanda Yugoeslavia) y recogida en el estatuto de la Corte penal internacional, adoptado por Colombia.

Entre otros aspectos, la responsabilidad por el mando –command responsibility- está ligada con la responsabilidad por la omisión y la posición de garante que tiene la persona que dirige, militar, política y estratégicamente, un aparato organizado de poder (AOP) legal o ilegal. En este camino, desde la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y Tribunal Penal Internacional para Ruanda, se han logrado importantes acuerdos sobre las distintas obligaciones jurídicas que se asignan a quien dirige el aparato organizado de poder a la luz del DIH y DPI, debido a la posición de garante que tiene y por ser responsable de sus subordinados.

En efecto, se ha sostenido que puede concluirse responsabilidad penal por el mando y omisión cuando el autor-quien tiene el mando- no ejerce el deber de control, protección y vigilancia de las acciones de sus subordinados, teniendo la obligación de hacerlo. Conviene en este sentido destacar que el reproche se permite debido a la posición de garante que ostenta y al especial lugar de mando militar, estratégico y político dentro del aparato organizado de poder. De tal forma que los superiores pueden ser responsabilizados penalmente, si ellos tenían la posibilidad efectiva de evitar los hechos de sus subordinados.

Permítanme lo digo de otra forma. El compromiso que ha promovido la comunidad internacional con la protección de los DDHH y el deber que tienen los Estados de establecer los responsables por su violación, permite sostener jurídicamente que la posición que tiene quien ejerce el mando de un AOP genera obligaciones de protección profundas y, en consecuencia, se debe asumir que debe tener un conocimiento de lo que pasa en la estructura para evitar la violación del DIH como un deber primordial. Ello se concluye de diversas sentencias de derecho penal internacional que indican que, si quien ejerce el mando tenía la posibilidad, aunque solamente remota, de tener conocimiento de las violaciones al DIH, es responsable penalmente por no hacer nada para impedirlo.

Expongo un ejemplo. En el caso Tadic, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia consideró suficiente para concluir la responsabilidad penal, la prueba de que el superior, quien tenía el mando, pudo conocer la notoriedad clara del carácter criminal de los hechos que se censuran, pues cualquier “observador promedio razonable” podría advertir que era un hecho atroz, deleznable y contrario al DIH.

De acuerdo con lo anterior y siguiendo al profesor Kai Ambos, la responsabilidad del superior por el mando tiene, por consiguiente, tres presupuestos:

Que la infracción que se censura haya sido realizada por un hecho de sus subordinados.
Que quien ejerce el mando haya estado enterado o haya podido enterarse o debido conocer la conducta.
Que quien ejerce el mando haya omitido realizar las acciones que estaban dentro de su marco de acción para impedir o censurar el hecho.

Preguntas para finalizar, bajo la eventual hipótesis de que NO dieron la orden:

¿Cuándo conocieron los comandantes de las ex-farc el reclutamiento forzado de NNAyJ y los delitos contra la integridad sexual de NNAyJ? ¿Hicieron algo para impedirlo?
¿Cuándo conocieron los distintos altos mandos militares y políticos de los gobiernos nacionales los falsos positivos? ¿Hicieron algo para impedirlo?
¿Cuándo conocieron los altos mandos militares y políticos de los gobiernos nacionales la alianza entre ejercito y paramilitares para realizar asesinatos sistemáticos de sindicalistas, profesores y defensores de DDHH? ¿Hicieron algo para impedirlo?

Un reconocimiento al profesor Rodrigo Uprimny por sus enseñanzas.