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El fallo de Corte sobre la ley de financiamiento: protervia o liviandad

“El impuesto, o la parte del impuesto que cada persona es obligada a pagar, debe ser cierto y no arbitrario. La época del pago, la forma del pago, la suma a pagar, todo esto debe ser claro y preciso, tanto para el contribuyente como para cualquier otra persona”

(Adam Smith)

En la sentencia C 320 de 2006, la Corte Constitucional definió la seguridad jurídica como el “principio en virtud del cual se cuenta con la necesaria certeza, en un momento histórico determinado, de cuáles son las normas que regulan una determinada situación jurídica”[1]. Como señala acertadamente el doctor Juan José Fuentes Bernal, en su obra “La dimensión económica del derecho tributario”[2] esa seguridad jurídica, en el ámbito del derecho tributario, significa, para los ciudadanos, certeza de los gravámenes que deben pagar y de las exenciones a las que tienen derecho, y, para el Gobierno, certeza de los recursos que puede recaudar y poder así diseñar sus presupuestos y proyecciones de ingresos y gastos.

Es importante traer a cuento este concepto de seguridad jurídica y su significación en el derecho tributario porque, según me han explicado amigos juristas, cuando el juez procede a la aplicación del derecho a un caso concreto no puede limitarse siempre a la interpretación de las normas, sino que, cuando hay derechos o principios en conflicto debe ponderarlos al momento de tomar su decisión. Al respecto indica el doctor Javier Tamayo Jaramillo:

“Y a veces deberá acudir al principio de la proporcionalidad o ponderación, cuando haya conflicto entre derechos o principios que son susceptibles de aplicar al caso concreto, pero que son contradictorios, debiéndose decidir por uno solo de ellos, sacrificando al otro”[3].

De acuerdo con el Comunicado No 41 del 16 de octubre de la Corte Constitucional[4], la Ley 1943 de 2018 o Ley de Financiamiento se declara inexequible “por haberse desconocido en el curso del debate parlamentario los principios de publicidad y consecutividad”. He leído una y otra vez ese comunicado sin encontrar ninguna referencia al eventual conflicto que podría existir entre los dos principios mencionados y el principio de seguridad jurídica.

No se puede alegar que la Corte desconociera la existencia de dicho conflicto, pues de otra forma no se entiende que hubiese solicitado el pronunciamiento de entidades gremiales y universidades sobre las consecuencias que sobre la actividad económica tendría la inexequibilidad de la Ley de Financiamiento. Sorprendentemente, la Corte, que nos tiene acostumbrados a fallos con interpretaciones valorativas o teleológicas de las normas acusadas, procedió, en este caso a un análisis puramente formal sobre el procedimiento, sin detenerse a considerar las consecuencias económicas, de las que ha debido ser ampliamente informada por los representantes del gobierno. El problema es que incluso los argumentos formales son baladíes.

El comunicado de la Corte está lleno de expresiones asustadores que hacen pensar que en la aprobación de la ley de financiamiento los congresistas se pasaron por la faja todo el estado de derecho y no solo los principios de publicidad y consecutividad. En efecto, según la Corte, “se violó el principio democrático” y el principio de “sin representación no hay tributo”.  Y, como si fuera poco, no “se respetó el pluralismo, ni los derechos de las minorías y no se garantizó el control ciudadano”. Si todo esto fuera cierto la Corte ha debido no solo declarar inexequible la norma sino ordenar que todos los que participaron en su aprobación sean investigados por haber cometido semejantes delitos.

La enormidad de los delitos cometidos en la aprobación de la ley de financiamiento lleva a pensar que esta fue aprobada en una sórdida caverna por un grupúsculo de facinerosos embozados, sin ningún debate previo, sin que por las comisiones del congreso no hubieran desfilado todos los gremios y grupos de interés, sin que los debates hubieran sido transmitidos por televisión o streaming, sin que las ponencias fueran publicadas, sin que gremios y universidades hubieran realizado eventos con la participación de los congresistas y funcionarios del gobierno, sin que los medios de comunicación hubieran dado cuenta de todos esos debates, exposiciones, foros, paneles, discusiones, deliberaciones, etc. Pero no, no fue así.

Todos los atropellos al estado de derecho que enumera el Comunicado 41 de la Corte surgen de tres hechos: el resto de su contenido son divagaciones grandilocuentes alrededor de ellos. Estos son los hechos: i) No se distribuyó entre los representantes el texto impreso de lo aprobado por los senadores; ii) la explicación oral ofrecida por un senador de la República no fue específica, precisa, ni suficiente y iii) no se anunció que la información estaba publicada en la página web del Senado. ¡Háganme el favor!

Es increíble que la supuesta violación del principio de publicidad repose en el hecho de que no se distribuyó el texto impreso después de que el proyecto se debatió, una y otra vez, a lo largo de 6 ó 7 semanas. La explicación oral del senador ha debido resultar “específica, precisa y suficiente” para los representantes, asumir lo contrario equivale a suponer que todos ellos son limitados mentales. En fin, todos los congresistas tienen computador y seguramente quienes quisieron pudieron ver el texto publicado en la página web del Senado, sin necesidad de que nadie les advirtiera de su publicación.  El salvamento de voto del magistrado Carlos Bernal Pulido refuta más ampliamente las tres naderías en las que se apoya la declaración de inexequibilidad.

La Corte reconoce tácitamente la increíble liviandad de su fallo cuando decide “modularlo”, haciendo que entre en vigencia a partir del primero de enero de 2020, para darle al gobierno la oportunidad de volver a presentar el proyecto de ley de financiamiento. Es bueno analizar lo que significa esta “modulación”.

Lo primero es que todo lo dicho en el Comunicado 41 sobre la violación de la democracia, el tributo sin representación, las minorías, el pluralismo, el control ciudadano y todo lo demás, es pura retórica, porque, si fuera verdad, la Corte ha debido declarar la inexequibilidad sin más. Una ley execrable no admite modulación alguna.

Al admitir que la ley no es execrable, la Corte ha debido detenerse a considerar las consecuencias de la “inexequibilidad modulada”, porque no es evidente que esta esté libre de los costos que se quisieron evitar al no declarar la inexequibilidad pura y simple. Para empezar, nada garantiza que el nuevo proyecto presentado por el gobierno sea aprobado por el Congreso en el plazo fijado. Y aun si fuera aprobado, la “inexequibilidad modulada” ya está causando costos y causará muchos más. Esto nos lleva nuevamente a la discusión sobre la ponderación o proporcionalidad con la que comenzó este artículo. Hay que darle la palabra nuevamente al doctor Javier Tamayo Jaramillo:

 “Para resolver el conflicto, el juez no puede echar mano de sus afectos, desafectos o preferencias, sino que debe decidir con base en una especie de comparación entre costos y beneficios de la solución que tome, de forma tal, que su decisión aparezca como racional o razonable; es decir, que aparezca aceptable en la medida de lo posible para el hombre común y corriente. A esa comparación de costos y beneficios de la escogencia entre dos derechos excluyentes o en conflicto, se le llama ponderación. Es decir, cuando el juez o el legislador se hallan frente a un conflicto de principios constitucionales, en el proceso de escogencia entre uno y otro, pondera o sopesa las ventajas y desventajas de proteger uno u otro principio en desmedro del otro, dado que no se puede proteger los dos al mismo tiempo”[5]

Como ya se indicó no hay en el Comunicado 41 ningún desarrollo sobre este asunto, ni referencia al principio de la seguridad jurídica en general y menos de la seguridad jurídica en materia fiscal. Ojalá que en la Sentencia definitiva la Corte entregue, como es su deber, un análisis de costos y beneficios del fallo de “inexequibilidad modulada” comparado con el respectivo análisis de costos y beneficios del fallo contrario. Si la Corte en su sentencia no suministra ese análisis, habría que concluir que su decisión fue motivada – como dice el doctor Tamayo Jaramillo – por sus “afectos, desafectos o preferencias”.

No voy a hacer un análisis completo de costo beneficio, si la Corte quiere uno le ofrezco mis servicios como consultor. Pero si puedo darle un par de indicaciones.

Si, como es posible, no se aprueba la ley de financiamiento, se afectarían decisiones de inversión que se venían tomando. La formación bruta de capital fijo viene creciendo a una tasa de 4.3%, la creación de empresas 4,2% y la inversión extranjera directa alcanzó la sorprendente cifra de 4,7% del PIB. Sin inversión ni creación de empresas no hay crecimiento, señores magistrados, sin crecimiento no crece el empleo y no aumenta el ingreso de la gente. Es increíble poner en riego todo esto con una “inexequibilidad modulada” basada en razones tan pobres.

Pero aun suponiendo que la ley se apruebe, la presentación y trámite del nuevo proyecto entorpece la agenda legislativa y el trabajo de los funcionarios del gobierno. Proyectos importantes que debían ser estudiados serán pospuestos y decisiones urgentes serán dilatadas. Todo esto tiene costos, señores magistrados. Ya hay un daño hecho: es difícil creer en la seguridad jurídica país donde la leyes se caen porque no se distribuyen copias impresas de los proyectos.

Me he devanado los sesos buscando los beneficios de la “inexequibilidad modulada”, para compáralos con los costos y francamente no los he podido encontrar. Por eso espero ansioso la sentencia definitiva para que me ilumine y me saque de la oscuridad.  Entre tanto, un interrogante final.

Si la Corte no quería hacer daños, si, en definitiva – más allá de la retórica – la ley de financiamiento no le parecía execrable y si estaba convencida, como parece, de que el Congreso aprobaría el proyecto sustituto que le presente el gobierno, sin cambiarle una coma al que fue aprobado en diciembre de 2018, ¿por qué razón se vino con esa “inexequibilidad modulada”? No quiero creer que haya tenido el interés protervo de causarle tropiezos al gobierno, pero tampoco quiero creer que su fallo haya sido una mera ligereza, una pura liviandad. Ahí estoy: entre Caribdis y Escila.

 

[1] http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2006/C-320-06.htm

[2] Fuentes Bernal, J.J. (2014).  La dimensión económica del derecho tributario. Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, 2014. Capítulo 6.

[3] Tamayo Jaramillo, J. (2011). La decisión judicial. Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2011. Página 82.

[4]http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2041%20comunicado%2016%20de%20octubre%20de%202019.pdf

[5] Tamayo Jaramillo, J. (2011). La decisión judicial. Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2011. Página 1054.