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En peligro la libertad de expresión en el ejercicio de la abogacía

Uno de los más célebres pasajes de la filosofía del derecho fue escrito por San Agustín en La ciudad de Dios al considerar el problema de cómo diferenciar los actos de fuerza del Estado, como comunidad jurídica, y los actos de fuerza de una banda de malhechores: “Desterrada la justicia, ¿qué son los reinos sino grandes piraterías? Y las mismas piraterías, ¿qué son sino pequeños reinos? También ésta es un puñado de hombres, rígese por el poderío de un príncipe, lígase con pacto de sociedad y repártese su botín según las leyes de sus decretos. Si este mal crece, porque se le añaden hombres perdidos hasta enseñorearse de lugares, fundar cuarteles, ocupar ciudades, subyugar pueblos, toman el nombre más auténtico de reino”.

Este pasaje es discutido por los filósofos del derecho desde Austin, Hart, Kelsen, Kaufmann, Bobbio, Ferrajoli, Nino, Pérez Luño a Prieto Sanchís, y está presente en la formación de los estudiantes de derecho desde el curso de Introducción al derecho que se imparte en primer semestre. El problema planteado por Agustín de Hipona está en el centro de la controversia sobre el concepto del derecho entre iusnaturalismo e iuspositivismo, controversia que en Occidente dura 25 siglos y todavía está lejos de concluir: para él, como iusnaturalista, la diferencia entre la comunidad jurídica y la orden de la banda de malhechores (o piratas, atracadores, ladrones, según la traducción) radica en la justicia de la primera. Para los iuspositivistas, en cambio, lo que distingue un orden coactivo como el derecho de las órdenes de una banda de ladrones es que, aunque uno y otros ejercen la fuerza, el derecho se halla institucionalizado: hay un establecimiento y una delimitación del poder, emite normas generales para la colectividad, atribuye competencias a sus operadores para la creación y aplicación de esas normas, sanciona la desobediencia según normas y procedimientos predefinidos.

¿Puede un abogado en un debate procesal aludir a este famoso fragmento y, por ejemplo, afirmar que cuando un juez actúa sin competencia para conocer un determinado asunto está actuando de forma arbitraria y, por tanto, no hay cómo diferenciar su actuación de los actos de una banda de malhechores? Si nos atenemos a lo establecido en la sentencia SU396 de 22 de junio de 2017 emitida por la Corte Constitucional de Colombia en Sala Plena, la respuesta es no, ya que ésta interpreta que ello constituye una expresión injuriosa que “menoscaba la dignidad y el íntimo aprecio del juez, quien representa la majestad de la justicia”.

Es lo que decidió la Corte Constitucional al ratificar la sanción de suspensión por dos meses en el ejercicio de la profesión por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia a la abogada y profesora de Derecho constitucional Bernardita Pérez Restrepo, quien en el trámite de segunda instancia de un proceso reivindicatorio presentó un memorial en el que sostuvo la excepción previa de falta de jurisdicción señalando que para los Jueces de la República y para todos los sujetos y órganos estatales es un elemento central el que “sus actuaciones solo son legítimas en tanto se actué con jurisdicción y competencia”. Alegó que la ausencia de jurisdicción es una causal de nulidad insubsanable, “toda vez que el juez de primera instancia fue siempre advertido en el sentido de que estaba actuando, no como juez de la República, sino como jefe de una banda de ladrones”[1], haciendo uso de la metáfora de San Agustín para llamar la atención y producir un efecto persuasivo en procura de distinguir dónde radica el acto y el campo legítimo de ejercicio de la autoridad y dónde empiezan la arbitrariedad y la injusticia.

El recurso a dicha metáfora buscaba resaltar con vigor la importancia que la competencia tiene en el actuar del juez y la gravedad que tiene el que actuación se aparte de la ley, y no se usó entrecomillado porque dicha metáfora es sumamente conocida para los abogados desde el comienzo de su educación. ¿Tendría un abogado la obligación de explicarle ese pasaje al juez? No, porque es de general conocimiento, un lugar común en la formación de los juristas y, si tuviera que hacerlo, entonces también le tendría que explicar al juez qué es derecho, qué es libertad, qué es propiedad para que él pueda hacer su trabajo, lo cual sería absurdo pues se supone que el juez es experto en derecho y dispone del más amplio bagaje de conocimiento en el campo sobre el que decide.

De ahí la extrañeza de que una alusión metafórica al fragmento de Agustín de Hipona en una controversia procesal sobre jurisdicción y competencia se tome como un insulto personal, un agravio moral contra el juez de la causa. Aquí sucedió algo parecido al relato de Gabriel García Márquez, La idea que da vueltas, en el que se lanza una idea y se la pone a dar vueltas hasta que se vuelva contra quien la pronunció, esto es, la abogada quiso establecer “cómo se diferencian los actos de un juez de los actos de una banda de malhechores” y concluyó que el juez que actúa sin jurisdicción y sin competencia ya no actúa dentro del derecho, sino que sus actos se parecen a los de una banda de atracadores. Esta es una afirmación general. Ella no dijo que el juez de la causa fuera un atracador o jefe de una banda de atracadores, ni lo acusó de cometer crímenes. La idea dio vueltas y culminó en lo peor, es decir, parece que no se supiera nada sobre la metáfora de San Agustín ni se aceptó el uso de buena fe de una metáfora de todos conocida: al parecer, sólo cabe imaginar el ataque personal y la ofensa moral contra un juez allí donde sólo se habló de manera alegórica en alusión a uno de los más notables puntos de la filosofía del derecho.

Quienes conocemos a la profesora Bernardita Pérez y nos formamos con ella en Derecho constitucional en la Universidad de Antioquia sabemos de sus cualidades humanas y profesionales, su integridad y dedicación por más de 25 años a la noble labor de educar abogados. Siempre ha sido respetuosa del Estado de derecho, de la democracia, de la administración de justicia y de los jueces. Incluso, ha formado a muchos jueces en pregrado, posgrados y a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Este fallo resulta escandaloso y supone una amenaza para el derecho fundamental a la libertad de expresión en el ejercicio de la profesión jurídica porque:

1o. La sentencia SU396 de 2017 invoca reiteradamente como entre los fundamentos de la decisión “la majestad de la administración de justicia”, para la que constituye un atentado la expresión metafórica empleada por la abogada[2]. ¿Es que la administración justicia es majestuosa, esto es, grandiosa, augusta, suprema, incuestionable, indiscutible? Eso se creyó en la Europa pre-moderna con su Estado absolutista donde toda autoridad era incuestionable y existía el delito de lesa majestad: criticar al rey, criticar a la autoridad, cuestionar sus decisiones era delito, precisamente un delito de lesa majestad. En una democracia constitucional no hay lugar para tan vetusta idea: toda autoridad obtiene legitimidad por el estricto ejercicio de sus funciones, y queda sujeta a escrutinio y debe someterse a la crítica pública de los ciudadanos, y esto no constituye una ofensa, sino una consecuencia de las libertades civiles y políticas que están en los cimientos del Estado constitucional y democrático de Derecho: libertades de pensamiento, de expresión, de opinión, de información, de criticar a las autoridades, al gobierno (Const. Pol., arts. 16 y ss.).

2º. De atenernos a la sentencia, ¿qué queda de la libertad de expresión en el ejercicio de la abogacía? Queda muy poco: cualquier crítica a un juez y al funcionamiento de la administración de justicia podría eventualmente interpretarse como injuria y atentado contra “la majestad de la administración justicia” y acarrear sanción disciplinaria. Aquí está el quid de este asunto: sólo unos jueces y una administración de justicia que crean que su labor es majestuosa y la justicia es intocable, estarán prestos a calificar de injuria cualquier palabra, cualquier frase o metáfora que critique alguna decisión o el funcionamiento de la administración de justicia. Por ejemplo, se arriesgaría mucho el abogado que protestara porque algunos jueces no cumplen con la obligación de motivar sus decisiones (la quaestio facti, y la quaestio iuris) de lo que dependen el ejercicio del derecho de defensa y de impugnación, o que manifestara su indignación por los niveles de corrupción que últimamente se advierten en la administración de justicia con la cantidad de jueces, fiscales y magistrados procesados por recibir dinero y favores por tomar (o dejar de tomar) ciertas decisiones en el ejercicio de sus funciones.

Si decir esto podría ser un riesgo para un abogado, es que en Colombia está en peligro la libertad de expresión y con ello estamos en camino de convertir en oropel la democracia, todo lo cual contraría nuestra Constitución y los principios en que se asienta nuestra convivencia civil y política. Esto es gravísimo y, por ello, causa perplejidad que en la sentencia no haya ni un solo salvamento de voto.

3º. Aquí hay no sólo un problema de interpretación de los derechos, sino un problema de cultura constitucional de la jurisdicción: la idea de que la administración de justicia es una majestad carece de respaldo constitucional, y es propia de los regímenes autoritarios. Al contrario, la administración de justicia es, conforme al art. 228 de la Constitución, una “función pública” y como tal cumple importantísimas funciones de resolución pacífica de conflictos, de protección de los derechos y de control del poder con finalidad de garantía y, al igual que todos los poderes públicos en un Estado democrático, tiene una especial necesidad de «ser juzgada» porque tiene raíces y produce efectos sociales y, por tanto, debe pasar por el tamiz de todas las libertades democráticas, empezando por la libertad de expresión.

Si jueces y magistrados creen en la “majestad de la administración de justicia” –creencia errónea y carente de fundamento– difícilmente van a tener una capacidad de pacífica aceptación de la crítica a sus actuaciones y decisiones y estarán prestos a interpretar ciertas expresiones y metáforas como irrespetuosas e injuriosas y a aplicar sanciones disciplinarias por su uso, coartando la posibilidad de que abogados y ciudadanos en general hablen y critiquen con libertad. Al respecto, el magistrado español Perfecto Andrés Ibáñez señala en Justicia/conflicto: “La libertad de expresión es incómoda para las instituciones a las que, aparte viejas inercias, resulta más confortable vivir de las rentas de ese prestigio con que a priori se cuenta que tratar de apoyarse en ese otro que sólo sube desde la calle como respuesta de las gentes a una obra en la que se reconocen. El primero necesita de un riguroso control de la libertad; el segundo tendría que potenciarla sin miedo. Este viviría y saldría fortalecido precisamente de la crítica; aquél suele verse obligado a quitar con el código penal lo que «da» con las constituciones”.

[1] Corte Constitucional, sent.  SU396 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[2] La expresión “majestad de la administración de justicia” o “majestad de la justicia” aparece diez veces en la citada sentencia.

Esto fue escrito por

Gloria María Gallego García

Abogada de la Universidad de Antioquia y doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza (España), con la tesis doctoral "Violencia y política. En los confines de la política, el derecho y la moral". Se desempeñó como profesora de derecho penal durante varios años en la Universidad de Antioquia y actualmente se desempeña como profesora de Filosofía del Derecho en la Universidad EAFIT. De igual forma se desempeña como directora del grupo de investigación "Justicia y Conflicto" de la misma universidad. Es también directora de la Cátedra para la Paz, la Memoria y la Reconciliación; con la colaboración del Centro Nacional de Memoria Histórica y el Museo Casa de la Memoria de Medellín.